忠誠協議并不是法律意義上嚴謹的專業術語，學界目前尚無統一定義，目前大多認為廣義上的忠誠協議是男女雙方在婚前或婚后，自愿制定的有關在婚姻存續期間夫妻雙方恪守婚姻法所倡導的夫妻之間互相忠實的義務，這種協議的達成往往是通過設定附屬經濟條件如過錯方要向無過錯方支付違約金、賠償金、放棄部分或全部財產的協議或是人身條件予以限制，促使對方維持忠誠義務。

 

常見的忠誠協議有以下幾種：（1）離婚賠償協議。約定“雙方都要努力維持婚姻，如果一方提出離婚，則要給付對方一定數額的賠償”。（2）婚外情賠償協議。約定“夫妻雙方要忠誠，如果一方有外遇（或婚外性行為、婚外情等）而導致婚姻破裂，有外遇的一方要給付對方一定的賠償”。（3）空床協議。約定“如果一方夜不歸宿，就應該按時間實際支付對方的一定金錢”即所謂的空床費的約定。忠誠協議實際上是用一種貌似當事人可以把握，但事實上又不受當事人控制范圍內的標的作為雙方契約的違約條件，與客觀事物是否發生為生效條件的普通合同是完全不同的。

 

那么忠誠協議是否有效呢？

 

目前學界對忠誠協議效力的認定主要有以下觀點。

 

一是無效說。理由主要有五點。第一、合同法明確規定，基于婚姻、收養等身份關系的法律不適用《合同法》，所以，忠誠協議只能視為當事人之間的自然債務，不屬于民法意義上的債權債務關系，法院不能輕易受理。第二、從民法的角度看，民事法律關系是平等主體間的財產行為和身份行為所引起的法律關系，而“忠誠協議”顯然不屬于這一內容，忠誠協議把感情問題和財產問題混為一談，感情又不為法律所調整。第三，婚姻法中的規定僅僅是倡導性規定，具有指導意義，由婚姻法解釋一也可以認識到單獨條款不具有實際執行力，道德領域中法律還是難以調整涉足。第四、忠誠協議的雙方當事人目的并不在于建立某種法律關系，而是希望提高違約金來威懾對方，這一協議的履行主要靠當事人自覺自愿。第五、我國當前的法律不允許通過協議設定人身關系，對于涉及到人身傷害等處罰責任是對憲法的違背。人身自由是法定權利而不是約定的權利，因而通過約定的方式不可以限制公民人身權利的。

 

二是有效說。主要有以下五點理由。第一，忠誠協議是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，這一協議使得婚姻法上原則性的夫妻忠實義務有了可訴性。第一，忠誠協議是雙方在沒有脅迫的情況下基于平等的真實意愿簽訂的，只要是在不違反法律和不損害公序良俗的前提下，雙方意思表示真實一致，就應當認定有效。第二，婚姻法是私法，根據私法自治原則法無禁止即自由，法律上并沒有明確的規定限制忠誠協議，再加上婚姻法解釋對于忠誠協議的效力予以一定的肯定，更加可以肯定其效力。三、當事人有權對自己的財產加以處分，只要不違反法律禁止性規定就應當認定有效。四、忠誠協議是雙方為保全之后的婚姻所共同協商作出的努力，有利于社會和諧、家庭和睦。最后，《婚姻法》第46條規定離婚中無過錯方可以請求損害賠償已經是將道德層面的要求上升到法律義務，因此忠誠協議是切合這種立法精神的。

 

筆者對忠誠協議的效力原則上是肯定的，但也應當區別看待。婚姻法第三十二條規定訴訟離婚的情形包括，“重婚或有配偶者與他人同居的；實施家庭包暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；因感情不和分局滿兩年的；其他導致夫妻感情破裂的情形。”筆者認為，首先，當事人忠誠協議中的違約條件如果符合離婚條件，則該協議可認定為是對離婚后財產分配等法律責任的約定，法院理應支持；其次，如果違約條件不符合離婚條件，如僅僅是以一方夜不歸宿并未達到分居兩年的、與其他異性有不正當或曖昧關系的，則應當認定該協議是當事人之間的自然債權，并不具備法律強制力，約定無效，法院不予受理。第三，如果忠誠協議對過錯方的懲罰是通過限制處分人身權或是殘害身體的方式進行的，亦或是明顯不合情理傷害他人的約定，則應絕對否定。

 

總之，忠誠協議是對婚姻法中抽象的夫妻忠實義務從隱性走向顯性的載體。對忠誠協議的認定，僅憑法律條文字面含義是難以解決的，更需要法官根據個案自由裁量，把握好度，以此實現法律與道德的相得益彰。作為感性與理性的結合，婚姻關系領域不僅需要原則性的強行規定，也需要有彈性的靈活條款，以適應錯綜復雜的婚姻關系。符合法定條件和公序良俗的“忠誠契約”無可厚非，在尊重夫妻隱私和個人自由的基礎上，我們要給予忠誠協議充足的彈性空間,對忠誠效力“度”的衡量才是解決實際問題落腳點所在。