依照目前民事訴訟法的規定，由法院或法院執行庭（局）行使的民商事案件的執行工作，在實踐中出現了“執行難”現象，已經成為長期困擾法院工作的難題，也是群眾關注的熱點問題，是群眾指責為司法不公的表現之一。“執行難”的出現，原因是多方面的，執行手段單一，被執行人難找是其中一個重要原因。由于被執行人故意躲避或長期外出等原因，在被執行人無法找到而他的財產存在并且可以執行的情況下，比如強制交付財產、強制遷出房屋或退出土地的執行活動中，民事訴訟法規定：“強制執行時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。”同時又規定：“拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派人參加。執行員應當將強制執行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。”但是在司法實踐中，法院卻并不能得到基層組織完全義務性質的積極配合，并且這種基層組織派員作為在場見證人參加執行的具體人選確定具有較大的隨意性，由于其人員根據法院的通知要求而來，處于一種被動和從屬的地位，其身份又通常為經常與法院打交道的人員，與法官關系較親密，見證的方法又僅是在執行員制作的執行筆錄上簽名，因而并不能有效地發揮見證和監督的作用，從而不能提高法院強制執行的公信力，作為在場見證人的效力因只是一般證明而具有局限性，不能有力地對抗被執行人的質疑。因此，在被執行人不在場的情況下強制執行其財產，應從公平維護申請人和被執行人合法權益、提高強制執行公信力的角度出發，引進由國家設置的有證明職能的機構??公證機關到場見證并單獨出具公證文書的方法 ，從而保證法院的強制執行真正做到公開、公平、公正。
　　從法律性質看，法院的執行工作，是指人民法院根據民事訴訟法的規定，運用國家強制力，強制義務人履行生效的法律文書所確定義務的行為。而公證，是國家專門設立的公證機關根據公民、法人或者其他組織的申請，對其法律行為，或者具有法律意義的文書、事實，依照法定程序，證明其真實性、合法性和可行性的一種非訴訟活動。公證的本質是一種證明活動，并且這種活動是非訴訟的，因此，似乎公證活動與法院的工作不可能交叉。從法理看，公證是依據國務院發布的《中華人民共和國公證暫行條例》，而人民法院對民商事案件的執行權，則是由民事訴訟法規定的，在法律階位上，民事訴訟法要高于公證條例，法院對公證債權文書強制執行時，有審查的權利，可以撤銷公證文書，因此有人認為由公證機關來公證法院執行不合法理，其公證的法律效力值得推敲。其實這種觀點是對法院的執行權的性質沒能清晰地理解。
　　人民法院的執行權，雖然是在民事訴訟法中予以規定和確立，但是卻并不帶有強烈的訴訟活動的本質特征，相反，它反而具有較多的行政（執法）色彩。民事訴訟是通過調解或作出權威性的裁判，對當事人雙方的權利義務作一確定，以解決爭議，這是狹義的司法概念，其本質是一種判斷。而目前由民訴法賦予人民法院所行使的民事強制執行權的性質界定是較模糊的，它帶有一些判斷的性質，比如由執行員作出裁定決定采取某種執行措施，或者裁定追加、變更被執行人，但是，目前人民法院的執行活動，顯然更主要的內容表現為一種實施行為，即依照執行根據及相關法律文書去實現其所確定的權利義務關系，運用國家強制力，強制義務人履行生效的法律文書所確定的義務。這種實施行為應當確立為狹義的執行權的內涵。在公證執行中，公證機關不是對具有裁判性的執行決定公證，而是對法院的具體執行行為進行公證，而這種具體執行行為作為法律行為不具有司法權的特性，屬于一種實施權，具有行政（執法）權的色彩，完全可以由公證機關公證。司法實踐中，全國法院正在推廣的執行流程管理改革，把執行權分為執行裁決權，執行實施權和執行異議審查權，就是很好地把執行權根據其內在性質進行了合理剖分，而公證機關公證的，是執行實施這部分，而不是法院作為終局裁判者地位所享有的執行裁判權和執行異議審查權。因而，這種公證具體執行行為的做法并未與現行的法律規定及執行的法理特征相悖。實際上，這種做法在當今的司法現狀下，顯然具備相當的可行性和合理性。而在諸多對我國司法制度的改革意見中，取消法院執行生效法律文書的職能，將執行權交由司法行政機關行使的觀點也已得到較多的贊同 ，因為這樣更符合執行權的性質。
　　從執行實踐看，雖然法院是國家授權的執行機構，但是在對被執行人實施具體執行措施時，是平等的一方，因此當被執行人不在場的時候，執行其財產就必須有第三方出來見證，以保證執行能平等地保護申請人和被執行人的合法權益，而公證機關的介入就能起到這個作用。執行決定??作出采取某種執行措施的裁定??具有司法的性質，執行行為作為一種具體實施的法律行為，必須保證與執行的決定完全一致，確保已被法院裁判的權利，迅速、不折不扣地實現已經被宣告的權利，從而具有行政執法權的性質。而公證就是對這種法律行為的具體性、真實性以及可行性的一種證明。執行員在采取具體執行行為的時候，可能會與執行決定的要求不一致，或者也可能會侵害被執行人的合法財產權益，這在被執行人不在場的情況下更有可能發生，此時由公證機關在場見證法院的執行行為，并以公證機關的名義對執行過程出具公證文書，一方面是對執行員的執法行為進行一種監督，體現法院執行工作的公正性；而另一方面更具有實際意義的是起到一個證明作用，能夠有效地防止被執行人事后以財物缺損為由責難法院，阻礙執行。
　　事實上，這種公證執行的做法在實踐中進行的嘗試，起到了很好的效果，有力地保證了執行工作的順利進行，同時也提升了法院執行工作的公信力。

 

 

 

　　注　釋：
　　①在目前有關專家加緊制定的《民事強制執行法》中，已經把執行中引進公證機關到場見證的做法作為一項重要內容寫入。比如《民事強制執行法（草案）》（第一稿）第三百七十四條規定：“被執行人未到場的，執行員應邀見證人到場……執行員可以邀請公證人員到場見證，其費用由被執行人負擔?！倍睹袷聫娭茍绦蟹ǎú莅福罚ǖ诙澹┑谌俣鍡l也規定：“被執行人未到場的，執行員應邀請本法第 條規定的見證人到場。執行員也可以邀公證人員到場見證，其費用由被執行人負擔?！?br> 　?、谝姟端痉ㄡj釀重大改革》，載于《南方周末》2003年8月14日A3版。

 

 

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）
文章出處：蘇州市虎丘區人民法院
文章作者：章鳴林、徐文杰