最近，盱眙縣人民法院審理了一起利用有毒有害的物質摻入到鹵制食品中，從而生產有毒、有害食品的刑事案件，被告人伏某因此獲刑六個月。據查被告人伏某自2014年4月以來，在明知使用亞硝酸鹽會對人體健康造成危害的情況下，為了便于銷售，仍在家中制作的鹵肉中添加，并將制作的鹵肉向周邊群眾出售獲利。2014年11月14日，盱眙縣公安局民警對伏某已制作好的鹵肉進行亞硝酸鹽速測管檢測，試劑顯示該鹵肉制品中含有亞硝酸鹽，當場提取的樣品經徐州市產品質量監督檢驗中心監測，伏某制作的鹵豬肉中亞硝酸鹽殘留含量為36.5mg/kg。在一系列證據鏈的指證下，伏某最終因犯生產、銷售有毒、有害食品罪被判刑受罰。

　　伏某的行為的定性，能否認定觸犯生產、銷售有毒、有害食品罪？在審理過程中有分歧意見。

　　一種意見認為伏某在鹵肉過程中添加的亞硝酸鹽屬于食品添加劑，不應當理解為非食品原料，國家衛生和計生委《食品中可能違法添加的非食品物質和濫用的食品添加劑名單》將硝酸鹽、亞硝酸鹽界定為可能濫用的食品添加劑，在肉制品、鹵制熟食、腌肉料和嫩肉粉類產品中可以添加，其中標準肉制品、火腿腸、灌腸類≤30 mg/kg即可。故伏某超出規定標準使用食品添加劑，導致生產出的食品系不合格的食品，如足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，可以涉嫌生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪量刑，但不應認定其行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

　　另一種意見認為伏某的行為應當構成生產銷售有毒、有害食品罪。2012年5月28日衛生部食品藥品監督局發出2012年第10號公告，禁止在餐飲服務單位采購、貯存、使用食品添加劑亞硝酸鹽。結合最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，被禁止使用的亞硝酸鹽應該可以認定為“其他有毒、有害物質”。伏某的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

　　筆者同意第二種意見。生產銷售有毒、有害食品罪與生產銷售不符合安全標準的食品罪存在競合關系。侵犯的客體均為國家食品安全監管秩序和人的生命健康權，其食品都不符合有關食品安全標準等。兩罪的主要區別在于，前者只要在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即構成犯罪，不需要具備足以造成特定的危險狀態；而后者須生產、銷售的不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病。

　　本案伏某的行為如何評價關鍵在于其在鹵肉制作過程中所添加的亞硝酸鹽的性質如何界定，是屬于有毒、有害非食品原料范疇還是超出規定使用量濫用的食品添加劑？

　　筆者認為，首先，亞硝酸鹽（包括亞硝酸鈉和亞硝酸鉀）是國內外肉類制品加工中常用的食品添加劑，我國《食品添加劑使用標準》（GB2760-2011）規定了亞硝酸鹽（包括亞硝酸鈉和亞硝酸鉀）可作為護色劑、防腐劑，用于腌臘肉制品、醬鹵肉制品生產加工，并嚴格規定了使用量和殘留量。應該說，按照標準規定使用亞硝酸鹽是安全的。

　　但是，根據《食品安全法》和《食品添加劑新品種管理辦法》規定，食品添加劑應當在技術上確有必要且經過風險評估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍。近年來，在餐飲服務行業因亞硝酸鹽使用不當導致的中毒事件時有發生，嚴重危害人民身體健康和生命安全。對此，衛生部、國家食品藥品監管局經會同工業和信息化部、工商總局、質檢總局等有關部門研究認為，餐飲服務單位不具備使用亞硝酸鹽的技術必要性。為保證食品安全，保障公眾身體健康，衛生部與食品藥品監管局于２０１２年５月聯合發布公告，禁止餐飲服務單位采購、貯存、使用食品添加劑亞硝酸鹽。由此，亞硝酸鹽作為食品添加劑只能在食品生產企業的食品加工中使用，并應當嚴格執行《食品添加劑使用標準》規定的使用范圍、用量和殘留量。

　　其次，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第二十條的規定，國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質應該可以認定為“有毒、有害的非食品原料”。

　　綜上，筆者認為，本案中伏某在家中制作現做現賣的鹵味制品，不屬于生產加工許可范疇，應屬于個體餐飲服務行業，其在本身不具備貯存、使用亞硝酸鹽的技術、安全條件的情況下，違反國務院有關部門公告的禁止性規定，在所制作出的食品中摻入亞硝酸鹽已不屬于生產、銷售不符合安全標準的食品范疇，應當認定為在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，構成生產、銷售有毒、有害食品罪。