在代位執行中,為保護第三人的合法權益不受非法侵害,現行司法解釋賦予了第三人絕對異議權。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第63條規定:第三人在履行通知指定的期間內提出異議的,人民法院不得對第三人強制執行,對提出的異議不進行審查。也就是說,在代位執行中,第三人在收到法院的履行通知書后的十五日內向法院提出異議,無論其異議的理由是否成立,只要該異議在形式上成立,法院就不能進行審查,當然也就不能采取任何強制措施,此時該異議就具備了排除強制執行的效力。需要說明的是,根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第64條的規定,第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系的則不屬于司法解釋所規定的異議范疇。

在代位執行中,賦予第三人提出異議的權利,是符合法理精神的。因為在民事執行程序中,由于國家公權力的介入,有時不可避免地會侵害第三人的合法權益。當然在代位執行被執行人到期債權的過程中,也會不可避免地觸及第三人的合法權益。法諺有云,“沒有救濟就沒有權利”。為此,賦予第三人提出異議權,以便其在合法權益遭受國家公權力不當侵害時,可以尋求救濟。另外從程序保障角度而言,任何人未經相應的法律程序,充分行使其抗辯權之前,對其課以義務都是不正當的。基于上述考慮,現行司法解釋明確規定,在代位執行中,第三人對履行到期債權有異議的,可以向執行法院提出,以保障其合法權益不受侵害。

在代位執行中,賦予第三人異議權,無疑是符合法理精神的,但我國現行司法解釋賦予第三人絕對異議權,似乎又有保護過度之嫌。因為第三人的異議一經提出,無論其異議的理由是否成立,只要其在形式上成立,就具有了排除強制執行的效力,這顯然與代位執行制度設計的初衷是相背的。在司法實踐中,第三人往往利用此規定而濫用異議權,隨意提出異議,法院囿于此種規定無法進行審查,也便無法對其強制執行,最終使案件的執行不了了之。這樣,不但直接損害了申請執行人的合法權益,而且在很大程度上弱化了代位執行制度所應有的功效,使這一制度形同虛設。可見,在代位執行中賦予第三人絕對異議權,對第三人極為有利,而對申請執行人卻極為不公平。由此也不利于執行糾紛的及時有效解決,人為地造成了執行難。

為防止第三人濫用異議權,隨意提出異議,也為了使申請執行人的權利能得到更為周全的保護,在代位執行過程中設置代位訴訟程序這一補救程序確有必要。代位訴訟程序是指在第三人提出異議后,經審查異議成立的,申請執行人可以行使代位權提起訴訟。待勝訴后,申請執行人可據此申請法院強制執行。在代位訴訟中,申請執行人作為原告,第三人作為被告,而被執行人可以作為無獨立請求權的第三人。這也是國外的通行做法。我國《合同法》從實體法的角度賦予了債權人的代位訴訟權。《合同法》第73條規定:因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。其后最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》則就代位權訴訟的相關實體及程序作了更為詳盡的規定。其訴訟程序、當事人的訴訟地位與國外的通行做法是一致的。這也為代位執行程序中設立代位訴訟程序掃清了障礙。

為對第三人的絕對異議權加以限制,在代位執行中設立代位訴訟程序,賦予申請執行人相應的救濟途徑,以此來平衡二者的關系,無疑是必要的,也是可行的。這不但可以及時、有效地解決糾紛,而且還可以公正、公平地解決糾紛,從而為破解執行難提供了一項制度保障。