想象競合犯與牽連犯通說都以一罪處斷，并均采取從一重罪處斷的原則，事實上，兩者在犯罪構成、罪過、社會危害性有很大的差別，實踐中也不易區別，處斷原則現實也存在很大的爭議。本文從想象競合犯與牽連犯在罪數形態上如何區分予以闡述。

一、罪數形態的基本理論問題。

1、區分罪數形態的意義。罪數，指犯罪的個數，即構成一罪或數罪。罪數形態，指表現為一罪或數罪的各種類型化的犯罪形態。區分罪數形態主要有如下意義：

（1）有利于準確定罪。即準確地認定行為是否構成犯罪、是構成此罪還是彼罪，是構成一罪還是數罪。從而確定行為人的罪名。

（2）有利于合理量刑。即此罪此罰，彼罪彼罰，一罪一罰，數罪并罰。同時，不同的罪數形態處理原則也不相同，如想象競合犯從一重罪論處，而牽連犯則有從一重處罰、從一重從重處罰、獨立規定較重法定刑、數罪并罰等處斷原則。

（3）有利于正確適用刑法中的其他規定。刑法的效力范圍確定、刑事責任能力判斷、數罪并罰制度的應用、自首立功的確定、犯罪停止形態的分析等，都受到罪數形態的影響和離不開對罪數形態的區分。

（4）有利于刑事訴訟程序的進行。如確定管轄、明確偵查方向和重點、確定起訴罪名、調查取證、明確控辯爭點等。

（5）為修正刑事立法提供理論依據。罪數型態理論的發展，直接影響到刑事立法中罪名確定、犯罪構成要件內容表述及量刑規則和量刑幅度等，實踐中發現罪刑不相適應之處，需要引用罪數形態理論予以修正立法。

2、區分罪數的標準。

區分罪數的標準，指區分罪數是一罪還是數罪的依據。在中外刑法理論中存在以下學說：

“行為說”主張，以行為的數量為標準區分一罪與數罪，認為犯罪的本質是行為，所以應以行為數量區分罪數。如何區分行為個數，有三個學說，自然行為說認為一個自然意義上的身體動靜，就是一個行為，社會觀念行為說認為應以社會的一般觀念為標準區分行為個數，法律行為說認為應以法律規定為標準區分行為個數。筆者認為，無論是自然意義上的行為、社會觀念上的行為還是法律規定的行為，都不具有當然為罪的能力，判斷一個行為是否構成犯罪，應以主客觀雙方面綜合判斷，以行為個數來區分罪數，不僅忽略了行為主體的刑事責任能力、罪過，也忽略了行為侵犯的法益。同時，法律規定的行為不必然是構成犯罪的行為，不必然具有當罰性，構成犯罪的行為描述并不全部在法律條文中規定，法律條文沒有那么大的容納能力。

“法益說”又稱結果說，認為犯罪的本質是侵害或者威脅法益，因此，應以行為侵犯的法益數量為標準區分一罪與數罪。筆者認為，以法益說判斷罪數，往往會出現一個犯罪侵犯多重法益，即個人法益、社會法益、國家法益，會使絕大多數犯罪面臨著構成數罪及在數罪中如何處斷的麻煩。區分罪數的標準應當這樣設定，即大多數犯罪為一罪，少數犯罪為數罪及以數罪處斷原則來量刑，使刑法具有易操作性。同時，法益說，往往使一個行為構成數罪，忽略行為人主觀罪過和主觀目的。

“犯意說”又稱主觀說、意思說，認為犯罪行為是在犯意支配下實施的，是犯意的外部表現，所以，以行為人的主觀犯意數量為標準區分一罪與數罪。筆者認為是否構成犯罪以主客觀標準綜合判斷，犯意說無法解釋，行為人雖然發生了一個犯罪行為，卻出于多個犯意的情況，如行為人偷了他人的心愛之物，既想非法占有他人財產，又想使他人失去心愛之物痛苦而死，事實他人并未死去，依據犯意說，構成盜竊罪與故意殺人罪，而這與客觀事實明顯不符，一個無客觀事實的純主觀罪名與刑罰精神相悖。

“構成要件說”，為日本著名刑法學家小野清一郎所提倡，“在罪數論中，我提倡以構成要件為標準，即有充分滿足一次構成要件的事實是一罪，有充分滿足兩次構成要件的事實即為二罪，以此類推。”1此說亦是日本刑法學通說。我國因犯罪以是否符合犯罪構成要件為標準衡量，此說綜合了行為說、法益說、犯意說的優點，全面反映犯罪的特征，因此，構成要件說成為我國區分一罪與數罪的一種通說。

“個別話說”主張，應根據罪數的不同種類采取不同的區分標準。具體地說，在區分是否單純一罪時，應以構成要件說為標準；在持續犯、吸收犯等包括一罪的場合，應將行為說與法益說結合起來作為標準，在想象競合犯、牽連犯等科刑上一罪的場合，應以行為說為標準。2該學說看似有道理，實際上忽略了區分罪數是確定罪數形態即是想象競合犯還是牽連犯還是其他罪數形態的前提，同時也是區分罪數形態的標準，不能因果倒置。

筆者認為，區分罪數的標準應與犯罪標準一致，而犯罪標準是犯罪構成，因此，“構成要件說”應當作為區分罪數的標準。科處的罪名與實質的罪數是兩回事，定什么罪只表明處斷結果，并不表明罪數狀況。罪數應以實質上的犯罪數為標準確定，定何罪，再以不同罪數形態的處斷原則確定。因此，罪數的確定，應以各個單罪是否獨立成罪，且各罪構成不具有重合、交叉來判斷。即罪數的確定應以“獨立成罪”為標準。怎樣確定是否獨立成罪，即犯罪標準是什么。僅管理論中對犯罪標準的內容、要素、層次、名稱等有各種各樣的爭論，但有一點認識是統一的，即認定行為是否構成犯罪，構成何罪，以犯罪構成為標準。由于犯罪構成是主客觀要件的有機整體，是犯罪的社會危害性的法律標志，因此，犯罪構成是認定犯罪的法律標準。任何行為，凡是符合某種犯罪構成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構成的，就不成立犯罪。就認定犯罪的法律標準而言，除了犯罪構成之外沒有別的標準，也不能在犯罪構成之外附加其他任何條件，所以，犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準。3 “構成要件說”即以犯罪構成為理論依據，使罪數的區分標準與犯罪標準具有一致性。同時強調，在區分罪數時，各罪均獨立符合一個犯罪構成，即各罪犯罪構成之間不能有重合或交叉要件。

二、想象競合犯與牽連犯的區別。

1、想象競合犯的概念及特征。

想象競合犯，也稱想象的數罪、觀念的競合，通說認為，是指一個行為觸犯數個罪名的犯罪形態。4

在討論何謂“一個行為”和“觸犯數個罪名”時，學者們常分別進行討論，不利于對二者的總體把握。有學者認為，所謂一個行為，指在社會生活的意義上被評價為一個的行為。5有學者認為，所謂一個行為，不是從構成要件的評價上看是一個行為，而是基于自然的觀察，在社會的一般觀念上被認為是一個行為。但是，這里的一個行為與觸犯數個罪名相關聯，因此，除了進行社會一般觀念的理解外，還要進行某種程度的規范評價。即當某個行為還能被分成兩個行為時，要根據二者之間有無重合關系來判斷是否一個行為。6筆者認為，理解、認識和判斷這兩個特征應當連貫起來分析。關于此處的“行為”，要從自然、社會、法律三方面進行把握。行為首先必須具有自然意義，即行為是人的身體動靜，包括有意識的身體動靜和無意識的身體動靜。從社會意義上看，行為與社會有關，對社會有一定影響，包括善的影響即善行和惡的影響即惡行。行為還應有法律意義，即行為是刑法禁止的，或行為是刑法予以否定評價的。按通說理解，刑法中的行為是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜。7按上述分析，這一理解在罪數形態中仍然不全面。筆者認為，罪數形態中的行為是指由行為人的主觀意識所支配的危害社會、刑法予以否定評價、應予刑事處罰的身體動靜。所以刑法意義上的單個行為，必須具備這樣幾個要素，即至少一個身體動靜、危害社會、在行為人的主觀意識支配下、刑法予以否定性評價、具有應處罰性、只能以一罪處罰。那么罪數形態中的“一個行為”就是指由行為人的主觀意識所支配的危害社會、刑法予以否定評價、應予刑事處罰、只能組成一個犯罪構成的身體動靜。所謂“一個行為觸犯數個罪名”，要區別于構成數罪，即一個行為雖符合數個罪名的犯罪構成，但卻是數個罪名的犯罪構成中的唯一一個客觀要件，當其成為一個罪名的犯罪構成組成部分時，其他罪名則欠缺客觀要件，即在進行罪數判斷時，以“構成要件說”作為區分標準。對想象競合犯當然應當以一罪處罰，這是罪刑相適應原則和犯罪構成理論的必然要求。
綜上所述，想象競合犯應當這樣表述，即行為符合數個犯罪構成、卻只能組合成一個犯罪構成的情況。因此，想象競合犯，是事實上的一罪而非數罪。想象競合犯的特征應當這樣表述：

（1）行為人只實施了一個行為。

（2）一個行為必須觸犯數個罪名。

（3）只能組成一次犯罪構成。

（4）是事實上的一罪而非數罪。

2、牽連犯的概念與特征。

牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。8也有表述為，牽連犯，是指犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。9

筆者認為，上述牽連犯的概念不能準確、全面概括出牽連犯的本質和與其他罪數形態的不同。首先，牽連犯是實質上的數個犯罪，即牽連犯存在數次犯罪構成。有數個罪過，數個行為，危害數個法益。因此，在罪數理論中，是實質數罪而不是一罪。第二，牽連犯的數罪之間具有牽連關系，不同于無關聯關系的數罪。這種牽連關系表現在兩個方面，即主觀上實施數個犯罪基于一個犯罪目的，客觀上數個犯罪行為存在著手段行為與目的行為或原因行為與結果行為的緊密關系，這種牽聯具有一定的客觀性，如入戶盜竊，入戶是實施盜竊戶內財物的通常的必然的先行行為，是手段行為，再如盜竊槍支然后私藏的，私藏行為是盜竊槍支行為的通常的必然的結果行為。而無關聯關系的數罪，在主觀上不具有基于一個犯罪目的的特征，客觀上數個犯罪行為不具有手段行為與目的行為或原因行為與結果行為的緊密關系，且數個犯罪行為可能也存在一定的聯系，但是偶然的、非必然的、或聯系不緊密，如殺人后突然發現死者身上有錢遂盜竊之，兩個行為不具有主觀上的基于一個犯罪目的前提下的，客觀行為緊具有偶然的聯系，是數個犯罪。有人將牽連犯的主觀和客觀獨立評價，有主觀說認為，只要行為人主觀上將某種行為作為目的行為的手段行為或者作為原因行為的結果行為，就存在牽連關系；有客觀說認為，只要客觀上二種行為之間具有手段行為與目的行為、原因行為與結果行為之間的關系，就具有牽連關系；還有類型說認為，根據刑事規定與司法實踐將牽連犯的手段與目的、原因與結果的關系類型化，只有具有類型化的手段與目的、原因與結果的關系時，才存在牽連關系。10上述三個學說，主觀說，不能解決主體基于錯誤認識，將實際上不具有手段與目的關系或原因與結果關系的行為誤認為存在這種關系的情況，客觀說，將主體基于數個犯罪目的或同一犯罪目的及無犯罪目的均放在牽連犯中評價，不利于對牽連關系的把握，類型說，將刑事規定與司法實踐中類型之外的具有事實上牽連關系的案件排除在外，忽略了牽連關系是一種事實狀態，對其在法律意義上與類型之內應作同一評價。因此，筆者認為牽連關系應從主客觀兩方面予以把握。關于行為個數的判斷，參照前面筆者對想象競合犯的論述，以“構成要件說”為標準。第三，以一罪處罰。牽連犯符合數個犯罪構成，構成實質上的數罪，但因牽連犯具有手段與目的、原因與結果上的牽連關系，因此，在處斷上，從整體上以一個罪名對罪犯予以處罰，因此，又稱處斷的一罪。對牽連犯以一罪處罰，便于對牽連犯從整體評價。我國刑法分則中也有對牽連犯以兩罪處罰的規定，因我國并未在刑法中規定牽連犯的罪數形態。

綜上所述，牽連犯具有以下特征：

（1）牽連犯符合數次犯罪構成；

（2）數次犯罪構成具有牽連關系，即主觀上以實施某一犯罪為目的，客觀上存在手段行為與目的行為或原因行為與結果行為的牽連關系；

（3）以一罪處罰。

綜上所這，對牽連犯應當這樣定義，即牽連犯是指行為人構成數次犯罪構成，但數次犯罪構成具有實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的牽連關系的犯罪形態。

3、想象競合犯與牽連犯的區分標志。

通過上述闡述，想象競合犯與牽連犯，均以一罪處罰，二者區分有以下幾個明顯標志：

（1）想象競合犯只有一個符合數個犯罪構成的行為，牽連犯有數個分別符合數個犯罪構成的行為；

（2）想象競合犯符合一次犯罪構成，牽連犯符合數次犯罪構成；

（3）想象競合犯觸犯數個罪名，牽連犯構成數個犯罪；

（4）想象競合犯因為構成一個犯罪，所以只能以一罪處罰，牽連犯雖然構成數外犯罪，但從整體評價，以一罪處罰。

三、想象競合犯與牽連犯的處罰原則。

想象競合犯與牽連犯都以一罪處罰，區分二者，其意義主要在于二者在處罰原則上不同。

1、想象競合犯的處理原則。

對想像競合犯，我國刑法理論界通說主張按“從一重處斷原則”處理，即依照行為觸犯的數個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑，而不實行數罪并罰。對以一罪處罰，理論上存在共識。對想象競合犯科處一個刑罰，是因為行為人只是基于一個或者準一個意思活動而實施行為，只是一次突破規范意識。11這一觀點是建立在客觀上的一個行為與主觀上的一個或準一個意思，應是科處一個刑罰的最主要根據。

2、牽連犯的處理原則。

從一重處罰，這是刑法理論通說，對牽連犯的處理不實行數罪并罰，按照數罪中最重的一個罪所規定的刑罰處理在該最重的罪所規定的法定刑范圍內酌情確定執行者的刑罰。

從一重從重處罰說，以吳振興為代表，認為對經濟犯罪中的牽連犯，能夠體現嚴懲精神，有利于保持刑事立法與司法解釋的一致性，有的司法解釋已體現實現從一重從重處罰的原則，有的按刑事立法實行數罪并罰，不協調，牽連犯不是并罰數罪，應有不同的處罰原則。12

數罪并罰說，以高銘暄為代表，因為牽連犯符合數次犯罪構成，侵害數個法益，具有數個客觀危害，以數罪并罰，符合刑罰目的，體現罪刑相適應。鑒于牽連數罪與普通數罪的不同，牽連犯可作為數罪并罰的特例在處罰時考慮其犯罪情節在一定的量刑檔內予以從輕，這樣，一方面改變了目前的同種犯罪兩種處罰原則的不合理狀況，中一方面也符合牽連犯的法律特征。13

折衷說，認為對于牽連犯既不能一律采用從一重處斷的原則，也不能都適用數罪并罰，而應當依據一定的標準決定。即對于刑法無明文規定的牽連犯應適用從一重重處斷的原則，對于刑法明文規定或明文規定予以并罰的牽連犯，應當實行數罪并罰，這樣做，既符合修訂后《刑法》中的罪刑法定原則，又能彌補法無明文規定之不足，還可以避免對牽連犯處理的絕對化傾向。因此，折衷說有可取之處。14

筆者贊同從一重從重處斷說，因為，首先，對牽連犯應以一罪處罰，這是對牽連犯從總體評價的需要，并且考慮到牽犯所觸犯數罪間的緊密的牽連關系，具有不可分割對待的特點。第二，因為牽連犯的主體罪過及行為社會危害性均小于并罰的數罪，并大于一罪，因此，在處罰時以小于數罪量刑大于重罪量刑為宜，即從一重罪從重處罰。至于《刑法》中存在牽連犯實行數罪并罰的特例，是一種實然狀況，不能因此評價對牽連犯的應然處罰。筆者認為在修訂《刑法》時應予以修正。

3、想象競合犯與牽連犯的區分具有處斷意義。僅管筆者對兩者都認為應當以一罪處罰，但牽連犯的處罰應當重于想象競合犯的處罰，區分二者，即能對不同狀況，區分罪過及社會危害性大小，按罪刑相適應原則，罰當其罪，不枉不縱。

綜上所述，想象競合犯與牽連犯不僅是罪數形態理論上的區分名詞，更具有量罰上的實踐意義，因此，應結合具體案例，把握區分標準，并在立法上逐步完善并統一處斷原則。

 

 

 

參考文獻：

1 [日]小野清一郎著，王泰譯：《犯罪構成要件理論》，中國人民公安大學出版社1991年版，第108頁。

2 參見[日]平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第408頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會1998年第3版，第469頁；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第311頁以下。

3 張明楷著：《刑法學（第二版）》，法律出版社2003年版，第123-124頁。

4 5高銘暄 馬克昌著：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第192頁。

6張明楷著：《刑法學（第二版）》，法律出版社2003年版，第367頁。

7 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年批3版，第156頁。

8高銘暄 馬克昌著：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第201頁。

9張明楷著：《刑法學（第二版）》，法律出版社2003年版，第373頁。

10 參見吳振興：《罪數形態論》，中國檢察出版社1996年版，第277頁以下。

11 參見[日]丸山治：《觀念的競合與牽連犯》，載阿部純二等編：《法學基本講座》第4卷，法學書院1992年版，第289頁以下。

12 參見吳振興著：《罪數形態論》，中國檢察出版社1996年版，第287頁。

13包健、于英君：《試論牽連犯定罪量刑的價值取向》，載《法學》1998年第4期。

14榮莉、李艷波：《牽連犯芻議》，載《黑龍江農墾師專學報》1999年第3期。