在刑事訴訟中，強(qiáng)奸案件的受害人常要求被告人對(duì)侵害性自主權(quán)得財(cái)產(chǎn)損害和精神損害予以賠償，法院一般不予準(zhǔn)許。《民法通則》雖然未明文規(guī)定性自主權(quán)，但性自主權(quán)為人格權(quán)之一種，是公認(rèn)的。本文試對(duì)此性自主權(quán)及民法保護(hù)的基本主張作淺析。

一、性利益的概念

民事主體的性利益是一種獨(dú)立的人格利益。在過(guò)去，一般將性利益稱(chēng)作貞操利益，認(rèn)為貞操利益作為性自主權(quán)的客體，具有三位一體的內(nèi)涵，即具有生理因素、心理因素和法律因素。就生理因素而言，貞操是指自然人的性自由，即任何人不能以暴力、脅迫或其他手段違背其意志實(shí)行性行為；就心理因素而言，貞操是性自主權(quán)主體因其保有性自由，通過(guò)性交往對(duì)象的選擇，而獲得一種內(nèi)心快樂(lè)體驗(yàn)和美的享受；就法律因素而言，性自由的行使必須在法律范圍內(nèi)進(jìn)行，超越法律范圍的性行為即是不法性行為。貞操所體現(xiàn)的這種人格利益，實(shí)際上就是性利益。而使用貞操這個(gè)概念容易發(fā)生誤解，因而，使用性利益這個(gè)概念較為準(zhǔn)確。

性利益是指男女性純潔良好品行所體現(xiàn)的利益。其含義是：

第一，性利益是人的品行。性純潔是法律與道德的共同調(diào)整對(duì)象。從一般的意義上說(shuō)，性純潔為道德的范疇，是人的有關(guān)道德的行為。人依照社會(huì)高尚道德的要求，保持性的純潔，使自己具有高尚的道德品行，是性利益的基本內(nèi)涵。對(duì)這種人格利益加以法律的調(diào)整，才使其成為法律的規(guī)范。

第二，男女都有性利益。性純潔的良好品行，是男女雙方都應(yīng)保持的貞操，就此體現(xiàn)的人格利益，就是男女都享有的性利益。僅僅認(rèn)為女子有性利益，男子沒(méi)有性利益的觀(guān)點(diǎn)，是不對(duì)的。

第三，性利益主要表現(xiàn)為性的不可侵犯。由于受我國(guó)傳統(tǒng)觀(guān)念的影響，人們習(xí)慣上理解性利益是一種義務(wù)，并且將其強(qiáng)加給女性，認(rèn)為女子不貞操為墮落。性利益的不可侵犯性，具有自然法上的意義。未經(jīng)過(guò)權(quán)利人本身的真實(shí)意思表示，任何人不得破壞權(quán)利人的性利益，以暴力、心理強(qiáng)制等方法侵害他人性利益的行為是法律所不允許的。

第四，性利益的實(shí)質(zhì)是自然人的性自由。這種自由具有人身自由與精神自由的雙重屬性。自然人的性的自由，是其對(duì)于自己性利益的支配。它通過(guò)作為的方式得到實(shí)現(xiàn)，通過(guò)不作為的方式得到保持。該支配權(quán)最基本的內(nèi)容就是保持性純潔。但是性利益就權(quán)利人本人而言，還在于自己對(duì)于性利益選擇和支配，而獲得自身的幸福和快樂(lè)。當(dāng)權(quán)利人真實(shí)承諾時(shí)，與其發(fā)生性關(guān)系包括性交和其他性關(guān)系的人不構(gòu)成對(duì)性利益的侵害。

二、性自主權(quán)的概念、特征和性質(zhì)

一般認(rèn)為，性自主權(quán)是指自然人保持性純潔的良好品行，享有性自由和性尊嚴(yán)等人格利益的人格權(quán)。其特征是：

1、自主權(quán)是一種以性利益為客體的獨(dú)立人格權(quán)

首先，它是以性利益為特定內(nèi)容的獨(dú)立的人格權(quán)。這是它和身體自由權(quán)權(quán)、婚姻自主權(quán)的主要區(qū)別。其次，性自主權(quán)是一種獨(dú)立的人格權(quán)。現(xiàn)代法上的人格權(quán)是以人作為民事主體構(gòu)成其資格的特定內(nèi)容，即以確認(rèn)主體資格在法律上的抽象反映為標(biāo)志。確認(rèn)改種內(nèi)容能否成為獨(dú)立的法定權(quán)利，關(guān)鍵在于觀(guān)察它所抽象的特定內(nèi)容能否由民事權(quán)益上升為權(quán)利和能否完全由其他權(quán)利所代替。就性自主權(quán)而言，侵害性自主權(quán)可能會(huì)造成受害人身體健康、自由、名譽(yù)等方面的損害，并且可以通過(guò)救濟(jì)身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)受損害地方法進(jìn)行救濟(jì)，但是它們畢竟不能概括性利益所抽象的特定內(nèi)容。性自主權(quán)的核心內(nèi)容是性的自由與純潔，這不可能簡(jiǎn)單地由身體利益、健康利益、自由利益、名譽(yù)利益等所涵蓋。因而，性自主權(quán)以此與其他所有地人格權(quán)相區(qū)別，為一種獨(dú)立的以人的性為特定內(nèi)容的人格權(quán)。

2、性自主權(quán)以性體現(xiàn)的利益為具體內(nèi)容

性的利益，應(yīng)包括身體利益和精神利益。身體利益是指權(quán)利主體在自己真實(shí)意志的支配下做或者不做與性有關(guān)的行為的自由，包括性愛(ài)撫、性接觸和性交等與性有關(guān)的行為。作為一種人格權(quán)，性自主權(quán)也具有心理因素基礎(chǔ)。這就表現(xiàn)為性自主權(quán)的精神利益??以自己的性純潔為內(nèi)容的精神滿(mǎn)足感，以及社會(huì)和他人對(duì)權(quán)利人性純潔的某種評(píng)價(jià)。身體利益和精神利益復(fù)合構(gòu)成形式的特點(diǎn)，是性自主權(quán)與名譽(yù)權(quán)的一個(gè)基本區(qū)別點(diǎn)。性自主權(quán)的精神利益以自己的性純潔和性快樂(lè)為內(nèi)容的精神滿(mǎn)足感和幸福感，是性自主權(quán)與名譽(yù)權(quán)的另一個(gè)區(qū)別點(diǎn)。

3、性自主權(quán)是權(quán)利人享有適當(dāng)自由的人格權(quán)

“人生而是自由的，但無(wú)往而不在枷鎖之中。”性自主權(quán)也不例外，這種性自由也是要受到法律限制的。權(quán)利人行使權(quán)利不能超出法律的界限，不能違背公序良俗。權(quán)利人可以在法律允許的范圍內(nèi)與異性或者同性親吻、擁抱以及進(jìn)行其他撫摸、接觸，也可以在自己的意志支配下與異性同居。但是，這種性自主權(quán)的適當(dāng)自由不是一種普遍的自由，它是有一定的范圍，并要受到一定的約束。

4、性自主權(quán)的主體是所有自然人

無(wú)論男女都具有性利益，都平等地享有性自主權(quán)。性自主權(quán)是一個(gè)權(quán)利主體具有獨(dú)立完整的人格所必須具有的權(quán)利。從身體因素和心理因素考慮，成年女子和未成年男女更容易受到傷害。因此，應(yīng)該注重對(duì)這兩類(lèi)主體權(quán)利的保護(hù)。從司法實(shí)踐來(lái)看，男子的性權(quán)利，尤其是未成年男子的性權(quán)利同等地受到法律地保護(hù)。此外，性自主權(quán)不因生活作風(fēng)政治表現(xiàn)等法律之外的原因而有所改變。

性自主權(quán)的性質(zhì)究竟是不是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，有不同的主張。“肯定說(shuō)”視性自主權(quán)為一種獨(dú)立的人格權(quán)，認(rèn)為性自主權(quán)乃以“保全人之性的品格”利益為內(nèi)容之權(quán)利。“否定說(shuō)”認(rèn)為性利益之侵害實(shí)質(zhì)上是侵害一種或幾種其他權(quán)利，事實(shí)上不存在獨(dú)立的性自主權(quán)，或者沒(méi)有必要設(shè)立獨(dú)立的性自主權(quán)。

在學(xué)說(shuō)上盡管有肯定說(shuō)與否定說(shuō)的不同爭(zhēng)論，但在實(shí)務(wù)上對(duì)侵害性自主權(quán)應(yīng)予以民法救濟(jì)，則是一致的意見(jiàn)。所不同的是，肯定說(shuō)直接認(rèn)侵害性自主權(quán)為侵權(quán)行為，受害人得依法請(qǐng)求損害賠償，否定說(shuō)則采類(lèi)推法律關(guān)于保護(hù)其他人格權(quán)的規(guī)定，對(duì)侵害性自主權(quán)予以民事救濟(jì)。

性自主權(quán)是否為獨(dú)立的人格權(quán)，除了學(xué)說(shuō)理論和各國(guó)立法以外，還必須考慮民族心理和民族文化。法律是歷史和民族的產(chǎn)物，從一定意義上是對(duì)的。一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是我們民族心理中的性純潔觀(guān)念是不會(huì)在短時(shí)間內(nèi)抹去的。因此，我們應(yīng)該從實(shí)際出發(fā)，承認(rèn)性自主權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)，同時(shí)也應(yīng)該承認(rèn)它是獨(dú)立的人格權(quán)。

性自主權(quán)究竟為何種民事權(quán)利，學(xué)者有五中主張：一是認(rèn)為性自主權(quán)為自由權(quán)性質(zhì)；二是認(rèn)為性自主權(quán)為身體權(quán)性質(zhì)；三是認(rèn)為性自主權(quán)為名譽(yù)權(quán)性質(zhì)；四是認(rèn)為性自主權(quán)兼有身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)性質(zhì)；五是認(rèn)為性自主權(quán)為獨(dú)立的具體人格權(quán)。筆者取第五種主張，認(rèn)為性自主權(quán)為獨(dú)立的人格權(quán)。

三、性自主權(quán)的內(nèi)容

1、承諾權(quán)

因?yàn)樾宰灾鳈?quán)主要體現(xiàn)了權(quán)利主體對(duì)自己性利益的支配，因而性自主權(quán)首先表現(xiàn)為承諾權(quán)。權(quán)利人與他人進(jìn)行性方面的接觸，原則上依自己的意志而為承諾。經(jīng)承諾而為性行為的，構(gòu)成阻卻違法事由，不為侵害性自主權(quán)。承諾受到權(quán)利主體意思表示的限制，因而并非人人都可以享有，只能是達(dá)到一定的認(rèn)識(shí)水平后才能享有。依據(jù)我國(guó)法律，不滿(mǎn)14周歲的人為無(wú)承諾能力，14周歲以上至不滿(mǎn)18周歲的人為有部分承諾能力，18周歲以上的人為有完全承諾能力；不能辨認(rèn)自己行為的精神病人一律無(wú)承諾能力。權(quán)利主體在不能辨認(rèn)自己意志的情況下的承諾無(wú)效。

此外，承諾權(quán)也不是一種不受限制的權(quán)利。一是法律的約束，二是公共利益和善良風(fēng)俗的約束，三是已婚男女忠實(shí)義務(wù)的約束，后一種約束局限于夫妻之間，以不為婚外性交為內(nèi)容，承諾者雖然不構(gòu)成犯罪行為，但卻違反忠實(shí)義務(wù)。

2、維護(hù)權(quán)

權(quán)利只有在被侵害的情況下才會(huì)體現(xiàn)出來(lái)。因此，維護(hù)權(quán)市性自主權(quán)內(nèi)容的另外一種表現(xiàn)。權(quán)利人的性利益受到侵害時(shí)，享有維護(hù)權(quán)，有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。這既有民法上的根據(jù)??權(quán)利受到侵害時(shí)的自衛(wèi)行為，也有刑法上的根據(jù)??正當(dāng)自衛(wèi)。性自主權(quán)不同于財(cái)產(chǎn)權(quán)，一旦遭到侵害，無(wú)法“恢復(fù)原狀”，所以，當(dāng)權(quán)利人面臨非法侵害時(shí)，賦予其維護(hù)權(quán)是十分必要的。反抗權(quán)應(yīng)包含正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)所準(zhǔn)許實(shí)施的一切保護(hù)措施，以不明顯超過(guò)必要限度為適度。

3、保持權(quán)

保持自己的性利益，是性自主權(quán)人最主要的權(quán)利。這種保持權(quán)是通過(guò)不作為的方式行使的。性自主權(quán)人以自己的真實(shí)意思表示保持自己的性純潔，不為他人所侵害，保持自己堅(jiān)貞不屈的品格，從而獲得自己精神上的滿(mǎn)足和充實(shí)，獲得社會(huì)或他人對(duì)自己的相應(yīng)評(píng)價(jià)。因此，任何性自主權(quán)人都享有對(duì)自己提出進(jìn)行性器官接觸或發(fā)生性交行為要求的拒絕權(quán)。并且這種權(quán)利為絕對(duì)權(quán)，任何人都負(fù)有不為侵害的義務(wù)。

四、侵害性自主權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件

侵害性自主權(quán)的民事責(zé)任構(gòu)成與一般侵權(quán)行為相同，必須具備損害事實(shí)、違法行為、因果關(guān)系和主觀(guān)過(guò)錯(cuò)四個(gè)要件。

1、性自主權(quán)遭受損害的事實(shí)

侵害性自主權(quán)的損害事實(shí)是指非法侵害性自主權(quán)，所造成受害人性利益損害的客觀(guān)結(jié)果。這種結(jié)果是對(duì)公民作為一名社會(huì)成員自然生存和社會(huì)生存的基本需要的損害。這種損害首先表現(xiàn)為公民性純潔的破壞，如性器官遭受侵犯、褻瀆、強(qiáng)吻，以及違背本人意志而被奸。不具備上述實(shí)體侵害的，不構(gòu)成性利益遭受損害的客觀(guān)事實(shí)。這種實(shí)體的損害不可避免地要造成受害人精神的創(chuàng)傷，即受害人因侵權(quán)行為造成的精神上的恐懼、悲傷、怨憤、絕望、羞辱、痛苦以及使受害人在社會(huì)評(píng)價(jià)上所受到的損害。侵害性自主權(quán)的行為也可能同時(shí)會(huì)造成身體的傷害和財(cái)產(chǎn)的損失，如因被奸淫而受孕、生產(chǎn)，以及因此而支出的財(cái)產(chǎn)。身體傷害和財(cái)產(chǎn)損失輕微的，可以作為侵害性自主權(quán)的一個(gè)加重責(zé)任的情節(jié)處理；身體傷害嚴(yán)重造成財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額較大的，可以認(rèn)為另外構(gòu)成侵害健康權(quán)的責(zé)任，對(duì)兩個(gè)侵權(quán)行為一并處理，而不應(yīng)將其視為名譽(yù)權(quán)損害的事實(shí)。

2、侵害性自主權(quán)的行為具有違法性

侵害性自主權(quán)的行為必須具有違法性，才能成為侵害性自主權(quán)的構(gòu)成要件。違法性表現(xiàn)在，違背保護(hù)性自主權(quán)的法律規(guī)定，違背公共利益和善良風(fēng)俗。不具有這樣的違法性，不構(gòu)成侵害性自主權(quán)責(zé)任。例如，某夫妻因感情破裂，已去法庭訴訟離婚，且達(dá)成協(xié)議調(diào)解離婚，法庭命二人次日在法庭領(lǐng)取調(diào)解書(shū)。當(dāng)日晚，男方強(qiáng)行與女方性交，女方到公安機(jī)關(guān)控告強(qiáng)奸。此案雙方雖已達(dá)成離婚協(xié)議，但尚未送達(dá)調(diào)解書(shū)，未正式解除婚姻關(guān)系，尚存在同居義務(wù)。男方行為雖然不道德，但不違反法律，行為不具有違法性。因而不構(gòu)成對(duì)性自主權(quán)的侵害。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握違法的界限。

3、侵害性自主權(quán)的行為與性利益損害事實(shí)有因果關(guān)系

侵害性自主權(quán)的損害賠償責(zé)任要求侵害性自主權(quán)的行為是引起損害事實(shí)的原因，加害人只對(duì)其侵害性自主權(quán)行為所引起的損害后果承擔(dān)責(zé)任。有疑問(wèn)的是，對(duì)于侵害性自主權(quán)引起受害人自殺等其他后果，行為人應(yīng)否賠償？對(duì)這種情況是否有因果關(guān)系，有不同的主張：一是認(rèn)為行為人不應(yīng)對(duì)受害人自殺引起的損害后果負(fù)責(zé)。理由是，行為人的侵權(quán)行為不能必然導(dǎo)致被害人自殺，而僅僅是受害人自殺的一個(gè)條件，不構(gòu)成因果關(guān)系。二是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原因是性自主權(quán)對(duì)于公民尤其是對(duì)于女子的重要性，往往因性自主權(quán)被侵害而導(dǎo)致自殺的后果，對(duì)這種損害不予賠償不合情理。這種情況從實(shí)體上確認(rèn)有因果關(guān)系，把握不大，但作為精神損害的后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與違法行為有因果，以撫慰金的方式賠償，更有把握。

4、主觀(guān)過(guò)錯(cuò)

構(gòu)成侵害性自主權(quán)，應(yīng)具備行為人故意的要件，過(guò)失不能構(gòu)成。性利益侵害的故意，以有其為不當(dāng)性交之決意的認(rèn)識(shí)為已足無(wú)須有損害發(fā)生之預(yù)見(jiàn)。這只是一個(gè)方面，有為褻瀆的故意，亦構(gòu)成此種故意。應(yīng)當(dāng)注意的是，性利益之侵害，依受害人的承諾而阻卻違法，不構(gòu)成侵害性自主權(quán)。原則上，受害人應(yīng)當(dāng)證明侵權(quán)人的故意，但是在侵害性自主權(quán)的損害賠償中，由于損害沒(méi)有易辨的物理特征，使請(qǐng)求權(quán)人在事實(shí)上很難舉證。所以，行為一旦發(fā)生，只要行為人不能證明受害人承諾，就應(yīng)當(dāng)行為人主觀(guān)有故意，在英美法中亦采取此原則處理人格權(quán)損害賠償，只要受害人提出了侵害事實(shí)的證據(jù)，侵權(quán)行為即告成立。對(duì)此可借鑒。

五、侵害性自主權(quán)的民法救濟(jì)方法

構(gòu)成侵害性自主權(quán)的民事責(zé)任，對(duì)權(quán)利受侵害之人，最重要的民事救濟(jì)方法，就是損害賠償。

然而，對(duì)侵害性自主權(quán)的損害賠償，在實(shí)行中，目前有兩個(gè)最大的障礙。其一，在我國(guó)的刑事立法上，對(duì)于刑事附帶民事制裁，《刑法》只設(shè)了第36條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。”在實(shí)務(wù)上理解，此中情況往往僅限于對(duì)人身傷害所造成的損失，難以概括性自主權(quán)侵害的賠償。對(duì)于刑事附帶民事訴訟，《刑事訴訟法》第77條關(guān)于“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中有權(quán)提起附帶民事訴訟”的規(guī)定，也難以涵蓋性自主權(quán)受侵害的賠償訴訟。而侵害性自主權(quán)的行為主要以犯罪行為構(gòu)成，因而大部分應(yīng)由附帶民事訴訟程序解決的因犯罪而導(dǎo)致?lián)p害的民事救濟(jì)，難以實(shí)現(xiàn)。其二，民事立法只設(shè)立了對(duì)姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的民事救濟(jì)方法，對(duì)性自主權(quán)受侵害，沒(méi)有像《德國(guó)民法典》第825條和第847條第2款那樣的明文規(guī)定，也沒(méi)有《日本民法》第709條和第710條那樣概括的規(guī)定，可以涵蓋其民事救濟(jì)。目前司法上也無(wú)此相應(yīng)的解釋?zhuān)蚨剐宰灾鳈?quán)受侵害予以民事救濟(jì)的法律依據(jù)出現(xiàn)空白。

應(yīng)當(dāng)依據(jù)《憲法》和《民法通則》關(guān)于公民人格尊嚴(yán)的規(guī)定，確立侵害性自主權(quán)的民事救濟(jì)原則。最高人民法院應(yīng)抓住典型案例，做出相應(yīng)的司法解釋?zhuān)o各級(jí)人民法院提供成熟的案例。同時(shí)，各級(jí)人民法院也不應(yīng)囿于法無(wú)明文規(guī)定不能處理的偏狹見(jiàn)解，大膽實(shí)踐，勇于探索，依據(jù)立法原則做出判決。

對(duì)于侵害性自主權(quán)的損害賠償，其內(nèi)容應(yīng)包括以下方面：

第一，侵害性自主權(quán)所造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)予賠償。這種損失包括：（1）損害性自主權(quán)對(duì)受害人造成身體上傷害，因治療花費(fèi)的費(fèi)用，如治療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等。（2）因侵害性利益而使受害人懷孕，其流產(chǎn)、身育的費(fèi)用及營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，亦應(yīng)賠償。（3）因侵害性利益而使受害人感染性病，治療費(fèi)應(yīng)予賠償。（4）因侵害性自主權(quán)造成身體上的其他傷害，以及造成的其他經(jīng)濟(jì)損失，均應(yīng)予以賠償。如果性自主權(quán)受侵害而失去某種職業(yè)或減少就業(yè)的機(jī)會(huì)或造成身體殘疾的等等，均為其他損失。

對(duì)于這類(lèi)經(jīng)濟(jì)上的損失，原則上應(yīng)全部賠償。涉及身體損傷造成的損失，應(yīng)按照《民法通則》第119條規(guī)定的賠償范圍賠償；造成財(cái)產(chǎn)損失的，可以比照《民法通則》第117條的規(guī)定處理。

第二，侵害性自主權(quán)所造成的精神損害，應(yīng)予賠償。就精神損害而言。應(yīng)包括兩部分，即精神利益的損失賠償和精神創(chuàng)傷的撫慰金賠償。在侵害性自主權(quán)的精神損害中，其賠償范圍應(yīng)包括上述兩部分，即精神利益或稱(chēng)人格利益的損害，以及精神痛苦和精神創(chuàng)傷。在我國(guó)目前的立法中，《民法通則》第120條只規(guī)定了前者，且適用范圍狹小，不足以適應(yīng)保護(hù)公民、法人人格權(quán)的需要；至于未設(shè)撫慰金制度，更遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代生活對(duì)立法的要求。在目前，對(duì)于侵害性自主權(quán)的精神損害賠償，應(yīng)當(dāng)比照《民法通則》第120條的規(guī)定，作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)充解釋?zhuān)該p害賠償?shù)姆绞剑瑢?duì)受害人精神利益的損害和精神創(chuàng)傷、精神痛苦損害，一并予以民事救濟(jì)。