邊沁說：一種制度如果不受到批判, 就無法得到改進；任何東西如果永遠不去找出毛病,那就永遠無法改正。以此來審視我國《物權法》所規定的浮動抵押制度，便會發現，其制度設計的確存在著缺陷；而這些缺陷已嚴重影響其在實踐中的作用發揮，必須予以修正。

 

一、浮動抵押設定人范圍過寬, 應予限制

 

《物權法》第181 條將浮動抵押之抵押人的范圍規定為企業、個體工商戶和農業生產經營者。立法部門解釋說，作此規定的目的，是為了解決中小企業和農民貸款難的問題。但《物權法》施行后，幾乎沒有銀行為中小企業和農民發放浮動抵押貸款。究其原因，與《物權法》過分放寬了抵押人的范圍，銀行懼怕由此而來的風險，不無關系。在最早確立浮動抵押制度的英國，抵押人的范圍僅限于公司，個人與合伙皆不能使用；在日本，只有股份有限公司才可設定企業擔保(浮動抵押) 。這些國家之所以作如此規定，主要是因為公司有比較完善的治理結構，財產比較穩定，財務報告公開，有利于抵押權人對抵押人之財務狀況和經營狀況進行監督，而其他主體(如合伙和自然人)在資產運作和財務制度上缺乏應有的約束和監督機制，抵押人的預期擔保利益難以得到有效保障。

 

以此為借鑒，我國應適當限制浮動抵押設定人之范圍。梁慧星教授在物權法的制定過程中曾明確指出，如果我國物權法決定創設浮動抵押制度，應規定抵押人僅限于公司法人(包括國有獨資有限公司)。

 

二、浮動抵押財產范圍過窄, 應予擴展

 

如果說《物權法》關于抵押人范圍的規定是寬所應嚴，那么，其關于抵押財產范圍的規定則是嚴所應寬。《物權法》第181條將浮動抵押財產之范圍限定為抵押人現有和將有的生產設備、原材料、半成品和產品，把不動產、交通運輸工具、知識產權和債權等排除在外。許多學者認為，《物權法》所規定的浮動抵押財產范圍過窄，窒息了其強大的融資功能，應將其擴展到抵押人的全部財產。

 

我認為，浮動抵押財產的范圍可擴展到交通運輸工具、知識產權和債權(包括應收賬款)，但不應擴展到抵押人的全部財產，尤其是不應包括不動產和商譽。理由是：

 

第一，如果將抵押財產的范圍擴展到抵押人的全部財產，那么，浮動抵押將等同于債務人對其債務的一般擔保，失卻其作為一種特別擔保獨立存在的意義。

 

第二，動產質押和權利質押的一個重要區別在于，前者須移轉質物的占有，后者因無法移轉權利的占有而只能進行登記。登記作為權利質權設立條件的特點決定了知識產權和債權(包括應收賬款)應納入浮動抵押財產的范圍。交通運輸工具屬于具有基礎登記制度的特殊動產，可以設定抵押，當然也就可以納入浮動抵押財產的范圍。特別是對于個體戶和合伙企業來說，交通運輸工具甚至可以說是其主要財產，將其納入浮動抵押財產之范圍，可增強其融資能力。

 

第三，將不動產納入浮動抵押財產之范圍會弱化對債權人利益的保護。因為債務人完全可以在抵押財產”結晶”(crystallization)之前將其處分。這反而不如不動產固定抵押對債權人的保護強。蘇格蘭的實踐已經證明，將土地包括在浮動抵押財產的范圍之內已經帶來了很大的司法難題，那就是，已經固化的浮動抵押持有人與已經支付房款但尚未辦理登記的買受人的權利何者應受到優先保護。

 

第四，商譽雖然具有知識產權的某些特點，也可能具有較大或巨大的財產價值，但商譽不可變現的特點決定了其不應被納入浮動抵押財產的范圍。并且，以商譽作擔保與以企業信用作擔保在本質上并無區別。在現實中，由于多數企業的商譽并不是很高，債權人也就不愿意接受債務人以商譽作擔保。

 

三、債權人利益保護機制欠缺, 應予完善

 

在我國現有的債權人利益保護機制體系中，除《合同法》上的代位權和撤銷權制度可以糾正抵押人應當增加浮動抵押財產而未增加的不當行為和不應當減少浮動抵押財產而使其減少的不當行為外，《物權法》關于債權人利益保護機制的規定，明顯欠缺，應予完善。

 

1、 應承認限制性條款的效力

 

限制性條款又稱為消極擔保條款，是指浮動抵押合同中禁止抵押人設立優先于該浮動抵押權得到清償或者與該浮動抵押權按比例同時受償的固定抵押的條款。限制性條款的目的在于防止債務人為他人設定效力優先于或等同于浮動抵押權的擔保物權，以保證浮動抵押權人的優勢地位。在我國目前企業誠信度普遍較低的狀況下，承認限制性條款的效力具有一定的現實意義，將來修訂《物權法》時應予認可。但為了維持浮動抵押權人與后設定之固定抵押權人之間的利益平衡，《物權法》可規定限制性條款應經登記部門登記方可對抗后設定之固定抵押權人。

 

2、應賦予抵押權人對抵押人處分行為正當性的質疑權

 

當抵押權人認為抵押人有超越”正常經營活動”范圍的處分抵押財產的行為時，可以提出質疑，一旦抵押權人提出質疑，抵押人應對其處分行為的正當性做出證明。否則，在撤銷權訴訟中, 法院可直接認定抵押人的處分行為不當。抵押權人的質疑權可以形成對抵押人處分抵押財產行為的有效監督，有效地維護抵押權人的利益。

 

3、應增加浮動抵押財產結晶的事由

 

《物權法》第196 條規定了浮動抵押財產確定(即結晶)的事由，包括：(1)債務履行期屆滿，債權未實現；(2)抵押人被宣告破產或者被撤銷；(3) 當事人約定的實現抵押權的情形；(4)嚴重影響債權實現的其他情形。該條雖然使用了兜底條款，但是，對于一些應當導致抵押財產結晶的重要事由卻未予列舉，這容易導致實務中的不必要的爭論。

 

故《物權法》應增加浮動抵押財產結晶的事由。以下事由至少應包括在內：(1)抵押人違反限制性條款的規定，在浮動抵押財產上設立等同或其他優先擔保物權的；(2) 抵押人以明顯不合理的低價轉讓浮動抵押財產，或者轉讓非浮動抵押財產而導致浮動抵押財產的價值明顯減損的；(3)抵押人發生合并或者分立將影響浮動抵押權實現的；(4)抵押人因從事違法活動或者涉及重大訴訟導致財務狀況惡化、影響浮動抵押權實現的；(5)因國家產業政策調整，導致抵押人無法正常經營或者發生嚴重經營困難的。

 

4、應引入英美國家的財產代管人制度

 

英美國家浮動抵押制度中保護債權人利益的一個重要法律機制是其財產代管人制度。在浮動抵押財產結晶后，將其交給專業的財產代管人管理，從而可以避免抵押人將浮動抵押財產作零碎賤價處理。同時，通過財產代管人的專業化管理，有可能使抵押人起死回生。我國應借鑒英美國家的做法，引入財產代管人制度。至于財產代管人的職責，可參照《破產法》第25條之規定。