在司法實踐中，筆者經常遇到二審中雙方當事人達成庭外和解，而后上訴人提出撤訴申請，經法院審查后裁定準許。該和解協議未得到履行或完全履行的執行后續遺癥，執行法官實務操作面臨瓶頸。基于此，本文將從實際案例出發，針對處理意見的分歧和救濟途徑的爭議進行實務性分析，以期對問題的妥善化解有所拋磚引玉，最大化地防范當事人的法律風險。

 

一、問題之提出

 

（一）基本案情

 

原告張某（受害者）與被告李某（肇事者）、吳某（實際車主）因道路交通事故損害賠償糾紛訴至一審法院，法院判令被告李某賠償原告張某12萬元，被告吳某承擔連帶賠償責任。吳某不服一審判決提出上訴，二審審理過程中，張某以書面承諾形式（表述內容為本人自愿放棄要求吳某承擔基于一審判決確定的賠償12萬元的給付義務）與上訴人吳某達成私下和解，而后上訴人吳某向二審法院申請撤回上訴，二審法院遂出具民事裁定書裁定如下：“準許吳某撤回上訴”。

 

（二）執行階段的糾紛顯現

 

本案原本已經案情清晰，解決路徑明確，但事實上另一被告李某并未主動履行12萬給付義務，張某無奈持一審判決書向一審法院申請強制執行，要求李某、吳某共同履行一審判決確定的12萬元賠償義務。

 

執行法官協調中，被執行人吳某手持上述承諾要求一審法院停止對其的非法執行，并聲稱如當時張某未書寫該份承諾，則其勢必上訴到底，二審也定會改判，基于張某承諾的出現將免除其法律義務方才導致其撤訴行為。申請執行人張某則堅稱，承諾確實是自己書寫，但是基于吳某對其口頭表示督促李某全部履行12萬到位的保證基礎上所做，是吳某的期待信賴行為改變了其內心真實意思表示。被執行人李某則表示自己無力償還如此多的債務，張某和吳某各執一詞，互相扯皮，承諾的出現打破了原本平靜的執行局面，執行法官難以辨明是非，是應當繼續依法院判決要求吳某履行還是按照承諾表述放棄吳某的給付義務？該承諾生效后，一審判決的部分判項是否會自動失效？案件陷入僵局，法律適用意見不一。

 

二、問題之爭鳴

 

（一）各家所言

 

1、執行依據的爭議

 

（1）第一種意見認為，只要是二審訴訟中當事人撤訴，法院裁定準許后，一審判決便自動發生法律效力，私下和解從來都未進入過強制執行力介入的視野。該裁定書解決的是程序問題，即準許上訴人吳某撤回上訴，雙方當事人達成的承諾具有民間契約的性質。該協議雖然是在二審期間達成，但二審法院并未制發調解書予以審查確認，亦未在二審筆錄或撤訴裁定書上予以明文載明。在沒有其他法定執行文書對抗的情況下，張某申請法院強制執行一審判決符合現行法律規定，一審法院理應依法執行。

 

（2）第二種意見認為，一審判決因吳某在法定上訴期間提出上訴而未發生法律效力，又因二審中雙方當事人以和解承諾的形式將民事權利自行處分，而后上訴人又以撤訴的形式，處分了訴訟權利，經法院裁定準許撤訴后，終結了二審訴訟。司法的公權力應尊重私權的意思自治，吳某的法律義務因承諾的出現消除了一審判決的原始既判力而自然豁免，所以，張某無權申請法院強制執行一審判決書中針對吳某的判項。

 

2、救濟途徑爭議

 

（1）第一種意見認為，二審上訴期出現的私下承諾，執行法官應予以形式審查其是否真實。如果張某認為承諾的做出有法律規定的欺詐、脅迫等無效情形，可以另行提起訴訟，經庭審、質證環節以確認承諾無效予以排除。否則，在執行法官審查完畢后，應繼續推進執行實施進程，放棄對吳某的執行。

 

（2）第二種意見認為，如吳某認為該份承諾的出現已經動搖了強制執行的基礎，提出異議，執行法官的異議審查權只及于執行行為和標的，不涉及實體性權利，依法予以裁定駁回。如吳某認為執行有誤，可以再提起執行異議之訴，請求法院排除對吳某執行主體的身份，以停止一審判決的執行。

 

（二）觀點評析

 

筆者認為：一審判決后，雙方當事人在上訴期間簽訂的未經人民法院審查確認的和解協議，不是訴訟和解，而是訴訟外和解，并不能阻卻一審判決發生法律效力。只有在雙方當事人自愿履行和解協議，且和解協議內容已全部履行的情況下，才能以和解協議規范當事人的權利義務。依照最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第87條：“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理。”的規定，和解協議履行完畢后，在效力上，便推定視為一審生效判決已得到履行；在程序上，訴訟過程即告終結，法院都不得再行啟動一審生效判決的執行程序。但是，一方當事人不履行或不完全履行和解協議，對雙方當事人權利義務的確定約束仍應以一審生效判決為準，債權人仍應依法申請法院強制執行一審生效判決。所以說，本案張某二審期間所形成的書面承諾，并不導致一審判決自動失效，況且本案的執行標的并未實際履行。最高人民法院第一批指導性案例之一（吳梅買賣合同糾紛案）就明確指出：民事案件二審期間，雙方當事人達成和解協議，人民法院準許撤回上訴的，該和解協議未經人民法院依法制作調解書，屬于訴訟外達成的協議。一方當事人不履行和解協議，另一方當事人申請執行一審判決的，人民法院應予支持。

 

《民事訴訟法》第二百零四條規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。提起執行異議之訴的當事人，既可以是原執行過程中提起執行異議的案外人，也可以是原執行案件的當事人。對于涉及執行程序的行為，由執行裁決法官通過異議審查程序進行審查，但對于類似本案人為調整判決內容，涉及實體法的行為，通過異議審查程序將侵犯權利人根本的訴權，必須由當事人提起執行異議之訴解決。筆者認為，實體性權利涉及的法律關系較為復雜，分類多，只有開庭審理，讓當事人充分的行使抗辯權利，賦予當事雙方充分說理的機會，才能確保證據的真實、客觀、合法、有效，使作出的實體權利的裁判正確，最大化定紛止爭。

 

三、問題之延伸

 

（一）執行權和審判權的關系

 

執行權與審判權作為同屬人民法院的司法權，既有明顯差異又有密切聯系，在發揮各自功能的同時，又存在著良性互動的契機。法院執行程序是基于一方當事人不自覺履行義務，對方當事人向法院申請而啟動的司法程序，程序的啟動需要以當事人獲得生效法律文書為前提。審判權本質是一種判斷權，審判法官不能對當事人預設價值取向，所有的處理結果法官都應是中立的，根據當事人提交的證據來判斷出法律事實，盡可能使法律事實無限接近客觀事實。民事執行權行使的目的是保障生效法律文書所確定權利的實現。民事審判權行使的目的是判斷是非，確定權利義務關系。實踐中執行機構與審判機構須正確行使各自的權力，防止以執代審、審執不分，濫用權力，損害當事人的合法權益。

 

（二）執行名義的執行力

 

強制執行力的賦予非私立所為，而須經過嚴格的法定程序和公權介入。在我國現行法律規定中，當事人之間的和解協議只具有一般民事合同的效力，不能對抗法律文書，不具有法律強制執行力。在民事案件二審期間，雙方當事人因達成和解協議而申請撤回上訴，法官可以告知當事人將和解協議提交法院依法審查、確認，制作成調解書，以賦予其強制執行力，避免一旦出現違約，就無法按照當事人新的約定申請強制執行該協議。當事人因達成和解協議而撤回上訴，如果和解協議已經履行完畢，當事人又向法院申請恢復執行一審生效判決的，法院不予支持，如果一方當事人已經部分履行和解協議的，在執行一審判決時應當扣除已經履行的部分。

 

（三）民事執行救濟途徑

 

執行異議之訴, 其目的在于請求以判決排除執行名義的執行力,保護免受執行侵害，故必須要有消滅或妨礙債權人請求的事由才能提起。異議之訴制度的構建，不僅削減了執行裁決法官自由裁量的空間，同樣也限制了執行實施法官進行簡單判斷的權力。根據《執行解釋》規定，人民法院應當依照訴訟程序審理執行異議之訴案件，即對執行異議之訴案件的審理，應按照民事訴訟法中審判程序的規定，由法院審判部門審理，而不是由法院執行部門審理，對主張實體權利的訴訟請求，對實體權利進行確認或否認判決。對執行異議之訴進行初步審查，作出異議之訴是否成立的判定，應由執行機構進行，但執行機構對此判定應慎重，應采取合議庭進行聽證的方式。若異議成立，對異議之訴的審理屬于審判權，應由審判業務庭審理。

 

（四）創設私人和解協議備案制度

 

我國民事訴訟制度傾向于職權主義，尊崇法院主導的調解，而以當事人為核心的私下和解則屈居于邊緣境地。我國現行法律中雙方和解是屬于庭外和解，純系雙方當事人的自主行為，法院不參與其中，而和解制度法官的參與是非常重要的，法官作為專業人員，可以在事實清楚的情況下進行比較清晰的法律指導，避免當事人在和解協議上利益失衡，同時在訴訟程序中恰當的為當事人提供對話的機會，可以起到橋梁的作用。一旦雙方當事人達成和解之后，制作和解筆錄，確認備案。和解制度中最關鍵的是和解協議內容的效力，應充分發揮經濟主體意思的活力和優化司法資源，法院對和解協議進行審查備案之后，應該賦予執行力，原審判決視為撤銷，法律公權力理應表示尊重而退居其次。