2012年3月，債務人曹某向某小額貸款公司借款50萬元，共有五個保證人分別向債權人出具擔保函，分別約定保證人對該債權承擔連帶保證責任。借款到期，債務人未能償還借款，經債權人催要，有兩個保證人分別代償10萬元。2013年9月債務人因該50萬借款涉嫌合同詐騙罪被法院判刑。2014年4月，債權人起訴三個未代償的保證人王某、袁某和唐某就30萬元本息承擔連帶償還責任。

　　本案爭議焦點是連帶共同保證人是否應當承擔擔保責任以及承擔的份額。目前有四種意見。

　　第一種意見認為，被告王某、袁某和唐某不應該承擔保證責任。根據我國擔保法的規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，保證合同無效。本案涉及到借款行為已經被法院判決為犯罪行為，借款合同認定無效，保證合同也無效。根據我國擔保法司法解釋第8條，主合同無效導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任。故被告不知道借款行為是犯罪行為，沒有過錯，不擔責任。

　　第二種意見認為，被告王某、袁某和唐某應當承擔連帶償還責任，歸還借款本息。刑事判決將曹某的借款行為認定為犯罪行為，但保證合同是借款合同的從合同，主合同借款人涉嫌詐騙犯罪，并不必然導致保證合同無效。

　　第三種意見認為，被告某、袁某和唐某應承擔部分保證責任，且三個保證人作為一個整體承擔債務人不能清償部分三分之一的責任。根據我國擔保法司法解釋第8條，主合同無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。本案借款合同無效，被告王某、袁某和唐某不能舉證證明其沒有過錯，故應推定其有過錯。

　　第四種意見認為，被告某、袁某和唐某應承擔部分保證責任，但三個保證人各承擔債務人不能清償部分三分之一的責任。

　　筆者同意第四種意見，此案需要解決以下三個問題。

　　問題一：主從合同效力如何認定？

　　主合同是不依賴于其他合同的存在而獨立存在的合同，從合同是以其他合同存在為前提的合同。從合同要以主合同的有效成立為前提。《中華人民共和國擔保法》第5條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同是借款合同的從合同，借款合同因為涉及犯罪行為無效，擔保合同也無效。

　　值得注意到是，非法吸收公眾存款罪與詐騙罪不一樣，非法吸收公眾存款罪中的民間借貸行為有個量變到質變的過程，單筆借款行為是合法行為，與非法吸收公眾存款罪是兩個截然不同的法律問題。每個借款合同有效，擔保合同也有效，故非法吸收公眾存款罪中擔保人應當承擔保證責任。這一點在最高人民法院發布的指導案例《吳國軍訴陳曉富等民間借貸、擔保合同糾紛案》有明確處理意見，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應當擔保合同的效力。

　　從事民事審判的許多法官認為，認定借款合同效力只能依據合同法第52條，只有出借人明知借款人的犯罪行為，法院才能認定借款合同無效。筆者認為，當前我國經濟形勢比較復雜，銀行對企業壓縮貸款嚴重，民間借貸非常普遍，為鼓勵投資，緩和企業資金壓力，應當對民間借貸合同的效力認定持寬松態度，作出對債權人有利的認定。

　　問題二：擔保人的過錯應當如何認定？

　　一旦債務人被法院認定為詐騙罪，擔保人往往辯稱自己沒有過錯，不需要承擔保證責任。而根據擔保法司法解釋規定，擔保合同無效，擔保人有過錯，應承擔債務人不能清償部分三分之一的責任。法院就過錯責任需要進行舉證分配，即由債權人舉證還是擔保人舉證？因為債權人舉證證明，非常困難。一般債權人僅能證明自己盡了審查義務，由擔保人證明其沒有過錯，否則推定其有過錯，從利益衡量角度，非常合理。其一，生活實踐中，正常人們不會輕易為他人作出擔保，除非非常熟悉或互相有經濟往來。擔保視同借錢，已為生活常理，不能在擔保后出現問題即尋找辯解理由求免責，這違反誠信原則。其二，借款人與擔保人關系密切，兩者行為目的一致，都指向出借人的出借款項，擔保人真實意思是幫助債務人從債權人處獲得借款。要求擔保人舉證證明自己沒有過錯，理所應當。其三，在債權人審查債務人信用狀況后，認為資金可能不安全，才提出要求增加擔保措施，加強對擔保人的審查，這本身說明債權人對出借行為持謹慎態度。債務人借錢是因為其資金出現周轉問題，償還實力有所下降，只要有充分擔保，債權人就可以出借。而擔保人在為債務提供擔保前，必須慎重考慮債務人償還能力。如不考慮，屬于疏忽大意，如已經考慮，但違約依然發生，應屬過于自信。如明知其騙，而提供擔保，豈非共謀，責任更重。其四，即使擔保人不能證明自己沒有過錯，法律僅要求其承擔債務人不能清償部分不超過三分之一責任，債權人需要自行承擔部分責任，法律如此安排應屬合理。

　　問題三：各保證人應當如何承擔份額？

　　連帶共同保證，指各保證人約定均對全部債務連帶承擔保證責任的保證形式。通常，連帶共同保證人的當事人之間可以約定份額，也可以不約定份額而由各保證人等額分擔責任。推定的連帶共同保證，不僅各保證人之間沒有約定，甚至可能某一保證人在訂立保證合同時，并不知道其他保證人的存在。擔保法司法解釋將這種自然形成的共同保證，解釋為連帶共同保證，目的是加大對債權的保護。所以筆者認為如各保證人在同一份保證合同上簽字一起作為一個整體為債務擔保，可以認為應共同承擔未清償部分的三分之一責任。如各共同保證人分別簽訂擔保合同或出具擔保函，應認定主借款合同分別形成多個從合同，加大對債權的保護。在從合同被確認無效的情況下，判定各保證人分別承擔債權人未受清償部分三分之一的責任，較為合理，也符合債權人追求共同保證的真實意圖。畢竟此時成立的連帶共同保證具有雙重的連帶責任，一是各保證人對債權人連帶承擔責任；二是保證人對債權人承擔連帶保證責任。