淺談《合同法》第二百八十六條的立法缺陷及完善建議
作者：陳小平 胡發(fā)富 發(fā)布時間：2014-06-06 瀏覽次數(shù)：1601
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”該條規(guī)定的出臺，確立了建筑工程承包人在發(fā)包人逾期不支付工程款的情況下，享有對該建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，強化了對承包人的特殊保護，對長期以來難以解決的工程款拖欠問題提供了法律保障。
但是，《合同法》的該條規(guī)定，強化了對某一社會成員的特殊保護，卻侵害其他社會成員的利益，從而凸顯出一系列的立法缺陷。
一、《合同法》第二百八十六條規(guī)定的立法缺陷
結(jié)合司法實踐和學(xué)術(shù)理論界普適性觀點，筆者認為《合同法》第二百八十六條規(guī)定存在如下立法缺陷：
（一）法理認識難以統(tǒng)一。
大家知道，凡是正確的法律規(guī)定，都能得到符合邏輯的法理闡述，凡是有瑕疵的法律規(guī)定，都會造成法理闡述難統(tǒng)一。《合同法》第二百八十六條出臺后，對其進行的法理闡述觀點之多，實為罕見，不僅一般學(xué)者眾說紛紜，甚至連參與該法條起草的權(quán)威人士的解釋，也難以自圓其說。
1、權(quán)利性質(zhì)眾說紛紜。
《合同法》第二百八十六條的規(guī)定所賦予承包人的是一種什么權(quán)力？無論是法學(xué)理論界，還是司法實務(wù)界，對此爭論比較大。概括起來，主要有以下三種觀點：
一是法定留置權(quán)。持這種觀點的認為，依據(jù)該法條規(guī)定，承包人在發(fā)包人逾期不支付工程款的情況，可以對工程進行留置。《擔(dān)保法》第八十四條規(guī)定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定”。而建筑工程承包合同在性質(zhì)上是承攬合同，所以建筑工程承包合同可以發(fā)生留置。因此，該權(quán)利應(yīng)稱為法定留置權(quán)，不少人對該觀點表示反對。理由是：第一，留置權(quán)僅限于動產(chǎn)，而建筑工程屬于不動產(chǎn)；第二，留置權(quán)以債權(quán)人對標(biāo)的物的占有為成立要件和存續(xù)條件，而承包人在交付工程后已不再占有標(biāo)的物。所以，不能對《合同法》第二百八十六條規(guī)定的權(quán)利稱為法定留置權(quán)。但是，也有人認為這種反對意見缺乏說服力。因為：第一，雖然我國民法原理認同留置權(quán)只適用于動產(chǎn)，但并不排除在特殊情況下，不動產(chǎn)也適用留置權(quán)。如，我國的善意取得制度只適用于動產(chǎn)，而法學(xué)權(quán)威王利民就贊成在特殊情況下，不動產(chǎn)也適用善意取得制度；第二，建筑工程竣工后，在發(fā)包人未給付工程款的情況下，承包人一般不會交付工程。因此，即使建筑工程竣工后通過了驗收，如果發(fā)包人未給付工程款，該工程實際上仍在承包人的控制之下。所以，否定留置權(quán)的觀點并非完全正確。
二是法定抵押權(quán)。持這種觀點的是權(quán)威人士。如《合同法》起草人之一的中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員梁慧星在《人民法院報》
三是法定優(yōu)先權(quán)。持這種觀點的認為，《合同法》第二百八十六條規(guī)定的，既不是法定留置權(quán)，也不是法定抵押權(quán)，而是一種法定優(yōu)先權(quán)。本人贊同這種觀點。因為《合同法》第二百八十六條規(guī)定，符合優(yōu)先權(quán)的特征。第一，優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的，而不是由當(dāng)事人自己約定的。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的承包人在工程的折價或拍賣價款中優(yōu)先受償，就直接規(guī)定了承包人的優(yōu)先受償權(quán)，不需要以登記為成立要件；第二，優(yōu)先權(quán)具有排他性。優(yōu)先權(quán)大于一切債權(quán)、物權(quán)，這是各國法律對優(yōu)先權(quán)的共同規(guī)定。如對同一標(biāo)的并存有一般債權(quán)、約定抵押權(quán)、留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)的情況下，以優(yōu)先權(quán)優(yōu)先，《合同法》第二百八十六條規(guī)定如發(fā)包人拖欠工程款，承包人可在該工程的折價、拍賣款中優(yōu)先受償，具有排他性；第三，優(yōu)先權(quán)請求的受償標(biāo)的物具有確定性。如海商法規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)主張的標(biāo)的僅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有財產(chǎn)，《合同法》第二百八十六條規(guī)定的也只是承包人所建的工程，也不是發(fā)包人的其他財產(chǎn)。
2、何種權(quán)利優(yōu)先莫衷一是。
對《合同法》第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)認定，無論是理解為法定田置權(quán)，還是理解為法定抵押權(quán)，或者理解為法定優(yōu)先權(quán)，都將會遇到一個法律障礙，即與約定抵押權(quán)的沖突。在《合同法》第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償原則即優(yōu)先權(quán)與約定抵押權(quán)同時并存的情況下，應(yīng)當(dāng)由那一種權(quán)利優(yōu)先？法律界有以下幾種不同觀點：
一是約定抵押權(quán)優(yōu)先說。此種觀點認為，不論是法定抵押權(quán)還是法定優(yōu)先權(quán)，都不需也沒有進行登記、公示，第三人很難知道。而約定抵押權(quán)大多經(jīng)過了登記、公示，據(jù)《擔(dān)保法》第五十四條規(guī)定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”。所以，應(yīng)當(dāng)由約定抵押權(quán)優(yōu)先。
二是法定優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)優(yōu)先說。此種觀點認為，《合同法》第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)優(yōu)先受償。否則，會出現(xiàn)發(fā)包人于法定權(quán)利設(shè)定后，再在標(biāo)的物上設(shè)定約定抵押權(quán)，使法定優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)無法實現(xiàn)，從而出現(xiàn)承包人在主張工程款給付的訴訟中贏得官司拿不到錢的情況。
三是平衡說。此種觀點認為，在法定優(yōu)先權(quán)、法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)之間，很難說哪一種權(quán)力更優(yōu)先，這兩種權(quán)利都應(yīng)受到法律的平等保護，故爾應(yīng)依其設(shè)立的時間先后順序來確定。這種觀點，看似不偏不倚，但在實踐中卻無法掌握，而出現(xiàn)兩種極端。如果認為《合同法》第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)是自發(fā)包人與承包人訂立建筑工程合同之時成立的話，那么發(fā)包人以該工程的土地使用權(quán)或者在建工程為抵押的約定抵押權(quán)永遠處于法定優(yōu)先權(quán)的成立之后；如果認為該法定優(yōu)先權(quán)直到工程竣工、發(fā)包人欠付價款之時才成立，那么，法定優(yōu)先權(quán)則永遠落后于約定抵押權(quán)，二者必居其一。
著名民法學(xué)專家梁慧星認為，在發(fā)生法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)并存的情形時，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)行使。主要理由是：第一，法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利；第二，從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的勞動工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；第三，建設(shè)工程是靠承包人付出。勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押優(yōu)先行使，則無異于以承包人的資金清償發(fā)包人的債務(wù)，顯失公平。筆者認為，其一，法定權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于約定權(quán)利。但經(jīng)過登記的抵押權(quán)也包含了法定優(yōu)先權(quán)。在《擔(dān)保法》第五十四條申明確規(guī)定：“抵押物已登記的先于未登記的受償。”這個“先于”權(quán)亦是法定權(quán)力，與《合同法》第二百八十六條規(guī)定的“優(yōu)先受償”權(quán)處于同一法律位置。其二，建筑工程款中確有一部分是工人的工資，但這一部分所占的比例并不很大，占工程價款比例較大的部分的是材料款和利潤，何況約定抵押權(quán)的債權(quán)如銀行貸款如果追不回來，同樣會影響銀行職工的生存；其三，梁慧星堅持《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)的第三個理由是建設(shè)工程是靠承包人的勞動和墊付資金建造的。如果這一理由成立的話，那么，在我國法律上將出現(xiàn)違法行為優(yōu)于合法行為的問題。因為，早于1996年，國家建設(shè)部、國家計委、國家財政部就發(fā)出了《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》。因此，承包人的墊資行為屬于違法行為。而銀行根據(jù)發(fā)包人的需要，經(jīng)過審查，辦理抵押手續(xù)后發(fā)放建設(shè)資金貸款是法律允許的合法行為。如果在并存的情形下，允許承包人優(yōu)先受償，則無疑出現(xiàn)非法行為受法律優(yōu)先保護，而合法行為受法律排斥、傷害的情景。
（二）與其他部分法律規(guī)定相沖突。
關(guān)于《合同法》第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)以及該權(quán)利與他權(quán)利的優(yōu)先比較之所以出現(xiàn)如此多的爭鳴意見，根本原因在于這一規(guī)定與其他的法律規(guī)定相沖突。
1、與《民法通則》的規(guī)定相沖突。
我國《民法通則》第三條規(guī)定了平等原則、第四條規(guī)定了自愿、公平、等價有償和誠實信用原則，平等原則和公平原則是我國民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征。一切民事活動都應(yīng)遵循這一原則。然而，《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，僅僅保護了某一特殊群體，顯然與平等原則和公平原則相沖突。比如，某開發(fā)商為了建設(shè)一商場與商品房合二為一的大型商城，以土地使用權(quán)作抵押，先向甲銀行貸款啟動資金，再與乙建筑公司簽訂工程承包合同，動工后又以在建工程作抵押，向丙銀行貸款，樓房建至一半時，又向丁某等眾多購房戶預(yù)售了商品房。工程竣工驗收合格后，該開發(fā)商既未給付工程價款，也未清償貸款，購房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都將某開發(fā)商告上法庭。按《合同法》第二百八十六條的規(guī)定乙建筑公司對該建筑工程有優(yōu)先受償權(quán)，而甲、丙、丁則無法向該建筑工程主張權(quán)利。其結(jié)果顯然與民法所確定的平等原則、公平原則相悖。
2、與《擔(dān)保法》的規(guī)定相沖突。
一是與《擔(dān)保法》規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)抵押登記制度相沖突。《擔(dān)保法》第四十二條明確規(guī)定了以城市房地產(chǎn)等五種財產(chǎn)作抵押的必須辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。這一規(guī)定表明，對法定的五種財產(chǎn)進行抵押的，必須履行登記手續(xù)，才能設(shè)定抵押權(quán)，未經(jīng)登記抵押合同不能生效，抵押權(quán)亦不能產(chǎn)生。而《合同法》第二百八十六條規(guī)定承包人在發(fā)包人拖欠工程價款時，無需登記則可優(yōu)先受償，如果這種優(yōu)先受償是一種法定抵押權(quán)，那么這種法定抵押權(quán)與《擔(dān)保法》第四十二條規(guī)定嚴重沖突，將會否定我國不動產(chǎn)抵押權(quán)登記生效制度。
3、與《擔(dān)保法》規(guī)定的“先于受償”權(quán)相沖突。
《擔(dān)保法》第五十四條規(guī)定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”。這個“先于”的權(quán)利不是當(dāng)事人之間的約定，而是法律規(guī)定的，是一種法定權(quán)力；《合同法》第二百八十六條規(guī)定承包人未經(jīng)登記則享有“優(yōu)先受償”的權(quán)利，也是一種法定權(quán)利。“先于受償”與“優(yōu)先受償”這兩個法定權(quán)利僅字義表述不同，其性質(zhì)并無區(qū)別。但如果將這出于兩個同一層次的不同法律規(guī)定運用在同一標(biāo)的物時，如何作出評判？難怪對《合同法》第二百八十六條規(guī)定的“優(yōu)先受償”和《擔(dān)保法》第54條規(guī)定的“先于受償”權(quán)誰先誰后，眾說紛紜，專家難下斷語。
4、與《擔(dān)保法》規(guī)定的未經(jīng)登記不得抵抗第三人的制度相沖突。
《擔(dān)保法》第四十三條規(guī)定：當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得抵抗第三人。如果《合同法》第二百八十六條賦予承包人優(yōu)先權(quán)，而這種優(yōu)先權(quán)又未進行登記，第三人很難知道發(fā)包人是否拖欠工程款，更不可能知道承包人享有并行使優(yōu)先權(quán)，而與發(fā)包人就該項在建工程辦理了抵押登記手續(xù)。按照《擔(dān)保法》第四十三條規(guī)定，承包人不能就同一標(biāo)的物的受償權(quán)抵抗第三人，而按照《合同法》第二百八十六條規(guī)定又完全可以，這就是兩個同一層次的實體法的法律沖突。
（三）司法實踐難以操作。
由于理論認識難統(tǒng)一，法律規(guī)定相沖突，《合同法》第二百八十六條的規(guī)定在司法實踐中更是難以操作。主要有以下二個問題：
1、當(dāng)承包人的工程款優(yōu)先權(quán)與消費者的購房占有權(quán)相沖突時如何處理？
按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，承包人在工程竣工驗收之后，如果發(fā)包人仍拖欠工程款，有權(quán)要求人民法院將該工程拍賣并優(yōu)先受償。但該工程如果是商品房，發(fā)包人又向消費者預(yù)售了房屋。人民法院是應(yīng)承包人的申請將該工程予以拍賣？還是將房產(chǎn)交于購買商品房的消費者？如果不應(yīng)承包人的要求將該工程予以拍賣，則沒有執(zhí)行《合同法》第二百八十六條規(guī)定，如果允許承包人行使優(yōu)先受償權(quán)而拍賣房產(chǎn)，勢必侵害消費者的利益，無異于用消費者的資金清償開發(fā)商的債務(wù)，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。遇到這種情況，人民法院必然難以適用法律。比如，某市的一家開發(fā)商在商品房工程項目竣工之前已經(jīng)分別與數(shù)十戶消費者訂立了商品房預(yù)售合同，收取了房價款。2000年元月，工程竣工后，囚拖欠工程款，被承包人中請人民法院將該工程拍賣，導(dǎo)致數(shù)十戶購房者簽了合同交了錢，卻得不到房子，購房戶集體上訪，等市政府出面協(xié)調(diào)時，承包人已從拍賣的工程款中優(yōu)先受償后人去樓空，離開了這個城市，至今購房消費者仍在向政府、向法律討公道。
2、工程款的優(yōu)先受償與破產(chǎn)債權(quán)之間的關(guān)系難以處理。如果拖欠工程款的發(fā)包人已被法院宣布破產(chǎn)，是按《合同法》第二百八十六條規(guī)定將該工程折價拍賣讓承包人從中優(yōu)先受償？還是按《破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)的費用優(yōu)先權(quán)來辦理？面對兩個法定優(yōu)先權(quán)，法官實難操作。
正是由于存在上述這些問題，在司法實踐中，真正適用《合同法》第二百八十六條判案的并不多，大家習(xí)慣的仍然是易于操作、法律地位牢固的《擔(dān)保法》、《破產(chǎn)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)。《合同法》第二百八十六條基本上形同虛設(shè)。
（四）法律后果令人擔(dān)憂。
《合同法》第二百八十六條被廣泛實施后會帶來什么負面影響及嚴重的法律后果？筆者認為會出現(xiàn)以下問題：
1、銀行界不敢與建設(shè)單位簽訂以建設(shè)工程土地使用權(quán)及在建工程為抵押標(biāo)的的貸款合同，建設(shè)資金難以籌集，建筑市場將會萎縮。
現(xiàn)在的開發(fā)商大多是采用以土地使用權(quán)或在建工程為抵押物的方式進行銀行貸款來籌集建設(shè)資金。《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人拖欠承包工程價款的應(yīng)由承包人折價或拍賣該工程優(yōu)先受償。其結(jié)果剝奪了貸款銀行依據(jù)《擔(dān)保法》基于抵押權(quán)所享有的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行失去了法律保障，豈敢接受以在建工程及土地使用權(quán)為抵押物向開發(fā)商貸款呢？開發(fā)商不能以抵押貸款的方式籌集資金，建筑市場必將出現(xiàn)新的萎縮。這種結(jié)果也許是立法者始料未及的。
2、消費者不敢購買開發(fā)商預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)業(yè)將會出現(xiàn)相對萎縮。
城市建筑業(yè)中，房地產(chǎn)開發(fā)占很大比重，而開發(fā)商往往采用邊建邊賣、邊賣邊建的方式。如果出現(xiàn)消費者購買了開發(fā)商預(yù)售的商品房，而該開發(fā)商又拖欠建筑商的工程款，后時根據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，他們購買的期房將由建筑商拍賣并優(yōu)先受償，消費者即使手握合同與發(fā)票也得不到房子。試想，消費者購期房存在如此大的風(fēng)險，誰還敢購買期房？房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)相對萎縮就不言而喻了。
3、建筑商帶資承包將會泛濫成災(zāi)。帶資承包即俗稱的墊資，是為法律所禁止的行為。以往，雖屢禁不止，但承包人還為所墊資本能否收回而有所顧忌。現(xiàn)在，有了《合同法》第二百八十六條的保護，承包人承接工程為零風(fēng)險，還有什么不敢墊資的？可見《合同法》第二百八十六條的規(guī)定在客觀上無異于向承包人發(fā)了一張帶資承包的“許可證”和“保證卡”。
二、完善《合同法》第二百八十六條規(guī)定立法缺陷的幾點建議
鑒于上述諸多立法缺陷之存在，修改該法條或?qū)υ摲l適用中的有關(guān)問題作出司法解釋已成為當(dāng)務(wù)之急。筆者提以下完善建議：
（一）在原法條的基礎(chǔ)上增加“不得抵抗善意第三人”條款。
即：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，但不得對抗善意第三人。”增加“不得對抗善意第三人”的內(nèi)容，不僅維護了物權(quán)的基本制度，也維護了交易安全，使前文所述的《合同法》第二百八十六條規(guī)定的權(quán)利與貸款銀行抵押權(quán)、與消費者購買期房所有權(quán)的矛盾迎刃而解。當(dāng)然，增加“不得對抗善意第三人”內(nèi)容之后，承包人對工程價款的追償權(quán)會受到限制。但是，“魚與熊掌不可兼得”，在沒有兩全的可能時，應(yīng)作出選擇。何況，如果法律作出這樣的規(guī)定，并不會損害承包人的利益，承包人可以采取減少墊資、約定按進度付款等措施來減少風(fēng)險。
（二）在不修改法律條文的情況下，由最高人民法院對《合同法）第二百八十六條的適用問題作出若干規(guī)定。
具體可包括以下內(nèi)容：
一是對《合同法》第二百八十六條規(guī)定權(quán)利性質(zhì)作出解釋，明確該條賦于承包人的是一種什么權(quán)利。否則，將會因法官的認識水平不一致，而導(dǎo)致產(chǎn)生不同的判決，影響法律的正確適用。
二是規(guī)定承包人依該條規(guī)定所享有的優(yōu)先受償權(quán)，成立條件以登記為準，未登記的不得對抗第三人。這樣有三個好處：第一，不會沖擊我國不動產(chǎn)抵押登記生效的制度；第二，承包人登記了自己的權(quán)利，如果貸款銀行等第三人知道后仍然愿意與發(fā)包人簽訂以在建工程為抵押標(biāo)的的抵押合同，則由此引發(fā)的風(fēng)險自擔(dān)；第三，登記時注明該工程的價款，則為該工程債權(quán)最高額，可以防止發(fā)包人與承包人惡意串通，損害第三人利益。
三是規(guī)定該優(yōu)先受償權(quán)不得對抗財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)所有權(quán)是我國民法中的一項根本權(quán)利。消費者購買期房，這個期房實際上是一種財產(chǎn)權(quán)。承包人依《合同法》第二百八十六條優(yōu)先受償實現(xiàn)的是一種債權(quán)。債權(quán)不能大于財產(chǎn)權(quán)。這樣規(guī)定，一旦消費者購買了期房，而開發(fā)商又欠承包人的工程款時，消費者可以依據(jù)財產(chǎn)權(quán)而獲得自己購買的商品房。
