司法鑒定啟動程序是具體司法鑒定行為實施的前提。司法鑒定的啟動包括鑒定的提請、鑒定的決定、鑒定機構和鑒定人員的選定。鑒定的啟動在很大程度上決定著一個國家鑒定活動的基本特征，所以它是鑒定程序制度的核心內容。針對目前我國民事訴訟鑒定程序的啟動過程，筆者以所在法院為調查和分析基礎，對實踐中存在的一些亟待解決和完善的地方提出探討和分析，并試舉對策，希望對我院司法審判實踐工作有所推動。

 

一、民事訴訟鑒定啟動程序主要問題

 

（一）當事人申請鑒定缺少法定標準

 

我院在審理一起離婚案件中，男方提出女方患有精神疾病，其理由時在離婚訴訟前，女方在一次交通事故中致顱腦損傷人格分裂，經鑒定其精神損傷程度構成道路交通事故八級傷殘，女方承認自己在交通事故中受傷致殘，但不配合再進行精神司法鑒定。道路交通事故中精神狀態鑒定能否確定當事人是否患有精神性疾病、以及是否具有民事行為能力讓法官感到比較棘手。在確定當事人是否患有精神疾病時是否必須進行司法鑒定，案件的程序正當性才不會被懷疑，還是可以依據其他證據得出結論？在該案件中，當原告訴稱被告患有精神疾病，被告一般會有兩種反應：一種情況是不承認自己患有精神疾病，但又不同意進行司法鑒定，此時法院無法強制當事人進行司法鑒定，訴訟程序就是在當事人是否患有精神疾病不明的情況下進行；另一種是承認自己患有精神疾病，但由于沒有被法院認可或者進行司法鑒定，沒有法定代理人參加訴訟。綜上,無論何種情況，都折射出確定鑒定申請的標準不明確的現狀。

 

（二）民事訴訟重復鑒定問題突出

 

重復鑒定是當前司法實踐中比較突出的一個問題，可以說是現行司法鑒定體制渚多弊端的集中體現。由于對鑒定的理由與次數沒有嚴格的限制，導致重新鑒定的隨意性較大，鑒定反復進行。這不僅增加了當事人的訟累，而且各個鑒定機構之間各執己見，互不相讓，鑒定結論內容也會產生沖突，導致法官無所適從。

 

例如，一起醫療事故糾紛案中，先后就有四家鑒定機構參與鑒定，使得本案從起訴到宣判歷經兩年時間。另一方面，過多的重復鑒定也極大地損害了司法權威。對于法院本身來說，由于重復鑒定的緣故，其權威性受到了嚴重的挑戰。由于在一審、二審及再審中所采用的鑒定結論可能不同，導致判決結果嚴重不同甚至相反，甚至有時候會因此而多次提出再審，既判力得不到尊重，極大地損害了司法權威。另外，由于司法鑒定的反復進行，大量的案件久拖不決，當事人無力繼續參與訴訟，容易對司法公正產生懷疑，進而通過其他救濟方式來實現自己的訴求，既給司法、行政、立法等相關部門帶來了很大壓力，對社會穩定也帶來了一些不良影響。

 

（三）當事人對鑒定人的選任缺完善，當事人申請鑒定人回避的權利得不到落實

 

在鑒定機構和鑒定人員的選任問題上，2002年4月最高人民法院制定并實施了《關于民事訴訟證據的若干規定規定》（以下簡稱《證據規定》）第二十六條規定：”當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事入協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。’’但是在司法實踐中，無論是當事人協商還是法院指定鑒定機構，一般都是協商或指定具體的委托鑒定機構，但是對于鑒定人員的選擇，往往都是有鑒定機構自主決定。

 

我國的《民事訴訟法》規定的”應當回避的情形’適用于鑒定人，《司法鑒定程序通則》第二十條規定：”司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托的鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避。司法鑒定人自行提出回避的，由其所屬的司法鑒定機構決定；委托人要求司法鑒定人回避的，應當向該鑒定人所屬的司法鑒定機構提出，由司法鑒定機構決定。委托人對司法鑒定機構是否實行回避的決定有異議的，可以撤銷鑒定委托。’從上述規定可以看出，我國的法律及相關的部門規章都對當事人申請鑒定人員回避的權利有明確的規定，但是這種權利卻因當事人在鑒定人員選任程序上的權利虛設而成了沒有用的擺設。

 

（四）當事人的鑒定申請被駁回時救濟途徑空缺。

 

實踐中，法官同意當事人的鑒定申請、鑒定申請異議往往是通過口頭通知的方式，甚至這一過程在檔案中都沒有記載。而駁回當事人的鑒定申請也常常采用口頭通知的方式，有時只是口頭告知此問題經咨詢無需鑒定，便草草駁回了當事人的鑒定申請，在判決中也不寫明不同意鑒定的理由，往往使當事人喪失救濟的機會，由于當事人沒有配套的救濟措施規定，求助無門的情況下，很容易造成當事人對法院的敵視情緒，對法院作出的最終判決也不可能心服口服。雖然當事人可以通過自己另行委托鑒定人的途徑進行委托，但是實踐中，這樣的鑒定結論通常會受到對方當事人的不認可，容易引發重復鑒定和多頭鑒定的現象，這樣不僅浪費了時間、金錢、人力，對案件的結果也未必能有幫助。

 

二、民事訴訟中司法鑒定啟動主要問題的原因分析

 

（一）法院審查當事人鑒定申請的法定標準不明確。

 

現在社會日益復雜多樣，社會分工日益細化，決定了審判實務中遇到的專業鑒定的問題越來越多，鑒定結論直接影響案件的審判結果，因此法院必須對當事人的申請是否必要進行審查。而法院在審查當事人所提出的鑒定申請時，應把握該鑒定事項是否必須通過專門知識和技能才能認定為原則，如果某些鑒定事項沒有超出法官自身的經驗和知識范圍時，他們可以對這些問題形成自己的意見而無需啟動鑒定，鑒定則沒有必要性。但是我國法律沒有對何為”專門性問題’進行界定劃分，同時我國法官隊伍的知識層面和經驗也參差不齊，導致司法實踐中對”專門性問題’的界定很難把握。最后往往導致，不論案件是否需要鑒定，基本上是當事人一有鑒定申請的意思表示，法官就同意其鑒定申請，直接進入鑒定程序，或者直接的駁回當事人的鑒定申請而不陳述駁回的理由，這實質上是法官放棄了自己對訴訟過程的控制權。而且，沒有具體標準的審查權，更容易導致司法腐敗，有可能一方當事人通過買通法官，否決對方當事人的鑒定申請，致使本來可以通過鑒定查明的事實，當事人卻因啟動不了鑒定程序而最終敗訴。

 

（二）自主委托鑒定弱化鑒定中立性，鑒定市場不規范規范，導致重復鑒定成為重災區

 

《證據規定》第二十八條賦予了當事人可以自主委托鑒定的權利，但是在民事訴訟中，當事人提供對自己有利的證據，鑒定結論作為一種證據形式，也不例外。鑒定結論是法官最終裁判結果的重要依據，當事人尋找對自己有利的鑒定人無可厚非，這就可能導致鑒定人受到金錢等利益的驅使而作出片面的對當事人一方有利的鑒定結論；司法實踐中，為避免程序上的繁瑣和法院不批準當事人鑒定申請的風險，有些當事人往往會故意”繞開’法院而自己委托鑒定機構進行鑒定，尤其在道路交通事故損害糾紛案件中，當事人自主委托鑒定成為一種”常態’’，弱化了法院對當事人訴訟權利的干預，而且容易誘導重復鑒定。

 

鑒定人出庭作證是確定鑒定結論證明力的必要手段。但在司法實踐中，與證人一樣，絕大多數鑒定人都不愿出庭作證，法庭僅僅通過宣讀書面的鑒定結論對這一極為重要的證據種類進行調查。這種書面和間接式的審查方式，既難以對鑒定結論的科學性和鑒定人的權威性做出準確的審查，又難以讓當事人對鑒定人的公正性和鑒定結論的科學性加以信服，從而導致重新鑒定的發生。

 

同時，我國鑒定市場存在一定的混亂性，規制不嚴，相關的配套制度亦不健全，造成鑒定結論缺乏中立性、公正性，當事人。

 

（三）鑒定機構與當事人的信息不對稱，相關配套法規規定不全面，導致當事人在鑒定人員回避及鑒定被駁回時救濟權利和虛設

 

在司法實踐中，法官和當事人事一般通過鑒定機構名錄選擇鑒定機構，但鑒定機構名錄只列舉鑒定機構的鑒定范圍和鑒定資質，很少會給出鑒定人員的名錄和信息，直接導致無論是法官還是當事人根本不知道由誰在負責這項具體的鑒定業務。而在這種當事人對鑒定人員相關信息無從知曉的情況下，法律所賦予的當事人對鑒定人員的回避請求權實際上也被操作成虛化的紙上的權利，而不能真正的享有。

 

三、民事訴訟中鑒定啟動程序主要問題的對策與建議

 

（一）針對審查當事人的鑒定申請缺少法定標準，法官應明確審查當事人鑒定申請的法定標準

 

第一，我們必須明確所需鑒定事項應當屬法官認識能力不足的事實問題，而非法律問題。鑒定結論是對法官認識能力不足的補充，這里的認識能力不足是指對事實問題而非法律問題，作為法律問題的事實，應當屬于法官認定的范圍，排除在鑒定范圍之外。例如：我國民法繼承人和被繼承人是作為法律問題的事實，應當屬于法官認定的范圍，應當由法官進行判斷，但其中遇到親子DNA鑒定，鑒定結論只是輔助法官對雙方血緣關系的判斷，即鑒定人只能就被鑒定人客觀上基礎性的純事實問題給出科學上的結論。

 

第二，對于事實問題的鑒定，法官應當排除以下鑒定申請：①對于當事人通過非法途徑取得的證據所提出的鑒定申請法官不得允許。以非法手段所獲得的證據是毒樹，而以此所獲得的第二手證據是毒樹之果。”毒樹之果’原則作為非法證據排除的規則，這是”毒樹之果規則’在鑒定領域的適用，鑒定程序不能成為”洗證據"的程序，更不能成為非法證據之非法性因素的過濾器；②法律規定應當經當事人同意才能啟動鑒定程序的情形，如果當事人不同意鑒定，法官不得允許鑒定申請。例如：親子DNA檢測、處女膜檢測、對第三人的人身檢查等。因為這種鑒定一般涉及到他人的隱私，未經他人同意，法官不得允許鑒定申請；③如果當事人申請鑒定系屬故意拖延訴訟，其目的是影響案件正常審理的話，法官應當在審查后駁回其鑒定申請。

 

（二）規范鑒定市場、建立統一的科學標準，引入專家陪審員制度

 

1.針對目前我國鑒定機構設立日益市場化，管理混亂，自律性差，導致一些鑒定機構拉客戶，給回扣的暗箱操作的現象。筆者建議，可以建立行業協會，由國家設立司法鑒定人員協會，省、自治區、直轄市設立地方司法鑒定入員協會。司法鑒定人員協會是社會團體法人，是司法鑒定人員的行業自律性組織。通過協會對鑒定人進行統一登記注冊管理，統一培訓，頒發資格證書，對鑒定人的工作進行監督，對違法、違規的鑒定人進行處罰或禁止其執業等處罰，這樣才能維護鑒定人的中立性。

 

2．解決重復鑒定問題的關鍵和根本方法在于建立一個統一完善的鑒定標準體系。由于在鑒定中標準不統一，或根本就沒有標準可依，使訴訟雙方在鑒定結論的證明力上發生嚴重的分歧，并由此導致案件的多重復鑒定。在同樣的技術手段和鑒定檢驗標準下，技術問題得以采用同樣的標尺衡量，上述多種重復鑒定的問題也就迎刃而解。

 

3.當事人申請或者依職權啟動再鑒定應把握以下原則:①鑒定內容有重要之矛盾：②其專門的知識與技術，在學說上尚有爭執，且與前鑒定人之見解有對立之有力見解，前鑒定人于法院所提供之鑒定資料并不完備，或有新鑒定資料；④對前鑒定人之鑒定能力有疑義。[1]另外，不少重新鑒定的啟動，并不是因為認為對方出示的鑒定意見確有偏頗或者錯誤，而更主要的原因應該是一種程序上的質疑，在單方委托鑒定的情況下，另一方當事人沒有參與鑒定的委托及鑒定主體的選任，對鑒定意見的中立性，公正性產生不信任。所以在重新鑒定的情況下更應該盡量采用共同訴前委托鑒定的做法，由雙方當事人共同委托鑒定，選任鑒定主體，這樣既可以增加對鑒定主體以及對鑒定意見的信任度，從而減少對鑒定意見無止休的爭論，更可以有效及時地化解矛盾，當事人可以通過鑒定意見的內容，預測訴訟結果，提高案件的和解率，從而迅速地解決糾紛，有效避免重復鑒定。

 

4.建立”專家陪審員制度’、落實鑒定人出庭質證制度也有助于解決重復鑒定問題。在英美法系傳統的對抗制訴訟模式下，專家證人是當事人重要的”訴訟武器’，根據法官的指示就技術問題提出意見。在實踐中，在合議庭的組成時，考慮吸納或者聘請有鑒定專業知識的人民陪審員，一方面解決了審判人員需要審查鑒定過程的技術標準問題，另一方面也有助于監督鑒定機構和鑒定人員，發現和識別鑒定過程和檢驗過程的疏漏。鑒定人出庭制度可以準確把握雙方爭議的焦點問題，從而減少鑒定結論的模糊性、當事人的猜忌和鑒定資源的浪費，同時為重大、疑難鑒定案件的有效解決提供了方案。

 

（三）應真正落實當事人申請鑒定人回避的權利。

 

1.鑒定機構應將本機構中的鑒定人花名冊提交給當事入進行選擇，鑒定人名冊應當將該機構中的所有鑒定人的基本信息狀況列明，例如：姓名、性別、工作單位、職務名稱、專業水平、從事專業等等。如果雙方當事人能夠通過協商的方式選擇鑒定人員，則鑒定機構應當采納當事人的意見，由當事人選定的鑒定人進行具體的鑒定工作；如果當事人對鑒定人員的選擇達不成一致意見，那么可以借鑒仲裁制度中對于仲裁員的選任方法，由雙方當事人各自選擇一個鑒定人員，由法院在名冊中隨機選擇一個鑒定人員，由三方共同選擇的鑒定人員來對鑒定事項予以鑒定，法院挑選的鑒定人員居于主導地位。

 

2.應當賦予當事人行使回避的權利，如果是當事人向法院提出鑒定申請，無論是當事人協商還是法院指定鑒定機構和鑒定人情況，在確定鑒定人員后，法院或鑒定機構應當以書面的方式通知雙方當事人并告知其行使回避的權利，如果發現鑒定人員有應當回避的情形時，可以向法院申請鑒定人回避。

 

（四）當事人的鑒定申請被駁回的救濟途徑應予以充分保障。

 

筆者認為，如果法官同意當事人的鑒定申請，應當制作同意鑒定申請的通知書。該文書必須寫明同意的理由、鑒定的事項、鑒定費用的交納、委托時間、準備鑒定材料時的責任分配等內容，經雙方當事人認可無異議后，再送交選定或指定的鑒定機構；如果法官駁回當事人的鑒定申請或者駁回另一方當事人提出的鑒定異議，亦應當制作駁回鑒定申請的通知書或駁回鑒定異議申請的通知書，寫明駁回的理由，如果當事人對通知書不服，應當允許當事人在接到駁回鑒定申請通知書或者駁回鑒定異議通知書后申請復議，復議時可以由當事人自己聘請的專家陳述意見，證明啟動鑒定的必要性和可行性。同時，為了避免拖延訴訟，降低訴訟效率，應當對復議的時間進行設定。通過這種方式保證了雙方當事人對鑒定程序啟動的知情權和參與權，將法官對鑒定申請的審查程序透明化，維護當事人的合法權利，保證訴訟程序的順利進行。只有賦予當事人的平等的鑒定請求權、知情權，才能制約法官肆意啟動鑒定或拒絕啟動鑒定程序的現象。

 

四、結語

 

“不積跬步，無以致千里；不積小流，無以成江海”鑒定啟動程序不僅需要我們理論上的研究，更離不開實踐上的總結，這也需要全體法律人的共同努力，筆者希望通過上述建議，能為我院民事訴訟鑒定啟動程序的完善提一些建議，使鑒定制度能夠發揮其更好的科學指導作用，使其成為當事人維護自己合法權益以及法院維護公平正義的有力武器。

 

隨著社會法治的的進步與發展，民事司法鑒定制度將更加走向成熟，鑒定制度也將隨著法制的發展進一步完善。這其中當然需要吸收、比較、借鑒、摸索，使整個制度走向更加科學合理。

 

參考書目

 

一、著作類：

1、鄒明理主編：《我國現行司法鑒定制度研究》。

2、賈靜濤主編：《中國古代法醫學史》，群眾出版社。

3、金光正主編：《司法鑒定學》，中國政法大學出版社1991年版。

4、何家弘主編：《毒樹之果》，大眾出版社，2003年5月出版。

二、論文類：

1、蔣小紅：《論民事訴訟中的鑒定結論--兼論司法鑒定制度改革》，湘潭大學碩士學位論文。

2、蘇姍 ：《論我國民事訴訟鑒定啟動程序》，青島大學碩士學位論文。

3、潘溪：《論司法鑒定的多頭鑒定、重復鑒定問題》，《江蘇警官學院學報》2008年3月。

4、李春明：《司法鑒定啟動程序研究》，河南大學碩士學位論文。