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【摘要】 事后不可罰行為，也稱為不可罰的事后行為或共罰的事后行為。我國(guó)刑法理論對(duì)事后不可罰行為的探討較少，刑法典和刑事司法解釋中也沒(méi)有直接使用事后不可罰這樣的詞語(yǔ)，但是卻做出了相關(guān)的規(guī)定。比如我國(guó)刑法典三百一十二條規(guī)定：明知是犯罪所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷售的，處以三年一下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。法律并沒(méi)有將行為人本人將自己的犯罪所得加以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)個(gè)銷售的行為認(rèn)定為犯罪。刑法在理論中將這些規(guī)定稱為事后不可罰行為。事后不可罰行為如何界定？本文從事后不可罰行為的定義、特征及不可罰的理由等方面對(duì)事后不可罰行為進(jìn)行闡述。

【關(guān)鍵詞】 事后不可罰行為   狀態(tài)犯  期待可能性

一、事后不可罰行為概念

（一）  刑法理論中關(guān)于事后不可罰行為的概念

刑法一般理論認(rèn)為，事后不可罰行為存在于狀態(tài)犯中，但存在不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在狀態(tài)犯中，當(dāng)犯罪完成后，繼續(xù)保待違法狀態(tài)，只要其違法狀態(tài)已依據(jù)狀態(tài)犯的構(gòu)成要件做出評(píng)價(jià)，即使其本身似乎符合其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪，這叫事后不叮罰行為。[①]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人于犯罪行為完成后，為確保或利用前行為所得之不法利益，而又不另破壞新法益的行為，即事后不罰行為。[②]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在狀態(tài)犯達(dá)到既遂后，不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在，其持續(xù)不法狀態(tài)的行為，不予單獨(dú)處罰。[③]第四種觀點(diǎn)則認(rèn)為，所謂事后不可罰行為是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立的看符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于被綜合評(píng)價(jià)在該狀態(tài)犯中，故沒(méi)有認(rèn)定為成立其他犯罪。[④]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，事后不可罰行為是指，在實(shí)施一個(gè)犯罪行為之后，又實(shí)施了一個(gè)主動(dòng)行為，后行為在原行為侵害的法益范圍之內(nèi)，對(duì)前犯罪狀態(tài)加以保持和利用的行為，而不再侵犯發(fā)其他法益。[⑤]

要弄清楚事后不可罰行為的概念，首先應(yīng)該將狀態(tài)犯搞清楚。刑法理論中將狀態(tài)犯界定為：犯罪完成以后，雖然行為已經(jīng)停止，但是其違法狀態(tài)仍在持續(xù)中的稱為狀態(tài)犯^[1]。狀態(tài)犯是與即時(shí)犯、繼續(xù)犯相并列的一種犯罪形態(tài)，其由本罪行為與不法狀態(tài)兩部分構(gòu)成。因有不法狀態(tài)的存在而有別于即時(shí)犯。即時(shí)犯中犯罪客體所受到的侵害因犯罪行為的停止而停止，又因本罪行為與不法狀態(tài)并非相伴始終而不同于繼續(xù)犯。不法狀態(tài)不同于犯罪結(jié)果，它是指犯罪行為完成后，其對(duì)犯罪客體的持續(xù)侵害狀態(tài)如盜竊后的財(cái)物被非法占有狀態(tài)；而犯罪結(jié)果則是犯罪客體受到侵害的現(xiàn)實(shí)的既定的表現(xiàn)，不具有可延續(xù)性如殺人后的死亡結(jié)果，故狀態(tài)犯不同于結(jié)果犯。[⑥]

刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，結(jié)果犯要求行為實(shí)施完畢，同時(shí)法定危害結(jié)果也發(fā)生的犯罪狀態(tài)，在此看來(lái)上述狀態(tài)犯也應(yīng)該是種廣義的結(jié)果犯。因此對(duì)于結(jié)果犯應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分：第一種是犯罪行為完成以后，犯罪客體仍然處于不法侵害狀態(tài)，這種狀態(tài)所對(duì)應(yīng)的是狀態(tài)犯；第二種是犯罪完成，犯罪結(jié)果發(fā)生以后對(duì)犯罪客體的侵害即結(jié)束，犯罪客體沒(méi)有處于繼續(xù)侵害之中。這種犯罪狀態(tài)對(duì)應(yīng)的是前文第六腳注種所指的結(jié)果犯[⑦]。當(dāng)然也有觀點(diǎn)認(rèn)為，狀態(tài)犯是犯罪結(jié)果持續(xù)一段時(shí)間，而結(jié)果犯也是犯罪結(jié)果持續(xù)一段時(shí)間，狀態(tài)犯和結(jié)果犯的區(qū)分完全是數(shù)學(xué)上的區(qū)分，這種區(qū)分沒(méi)有意義。這種觀點(diǎn)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到犯罪后客體是否繼續(xù)被侵害是區(qū)分的關(guān)鍵。

在非狀態(tài)犯的場(chǎng)合，犯罪完成以后，犯罪客體沒(méi)有繼續(xù)被侵害，行為人沒(méi)有必要實(shí)施其他行為來(lái)保持或者利用其前犯罪的利益。因此筆者也認(rèn)為，只有在狀態(tài)犯的場(chǎng)合下，才有事后不可罰的行為。

上述觀點(diǎn)中第三種觀點(diǎn)認(rèn)為事后不可罰行為只是持續(xù)犯罪不法狀態(tài)的行為，如盜竊后的持有贓物的行為，我認(rèn)為這種觀點(diǎn)太過(guò)于狹窄，犯罪后利用前犯罪的利益行為，如盜竊后的銷贓行為按照第三種觀點(diǎn)就應(yīng)該定罪處罰，這對(duì)行為人是非常不公平的。張明楷老師的觀點(diǎn)認(rèn)為事后不可罰行為是利用犯罪行為結(jié)果的行為，也過(guò)于寬泛。如行為人在盜竊財(cái)物中意外發(fā)現(xiàn)有槍支，而事后加以利用。這種也能認(rèn)定為事后不可罰的行為嗎？在我國(guó)的司法實(shí)踐中是否定的，盜竊有槍支而加以利用的，構(gòu)成犯罪應(yīng)該數(shù)罪并罰。

（二）筆者對(duì)事后不可罰行為的認(rèn)定

筆者對(duì)上述的觀點(diǎn)持一定的贊同，但并不是完全的同意。我認(rèn)為事后不可罰行為是指，在狀態(tài)犯中，對(duì)犯罪狀態(tài)的保持行為和部分的對(duì)犯罪狀態(tài)的利用行為而沒(méi)有侵犯新的法益，雖然從犯罪構(gòu)成理論將這些行為成立犯罪，但是由于該行為于前犯罪行為的狀態(tài)中，已經(jīng)被評(píng)價(jià)，所以不再以犯罪論處的行為。

對(duì)前犯罪利益的保持行為，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同我國(guó)刑法典中規(guī)定的持有性犯罪相對(duì)應(yīng)，如非法持有槍支彈藥罪；非法持有毒品罪等。

部分對(duì)犯罪狀態(tài)的利用行為的認(rèn)定應(yīng)該包括一下幾個(gè)方面：

1、該行為存在于狀態(tài)犯之中。

2、在沒(méi)有前犯罪行為的情況下，如果行為人以外的第三人實(shí)施該行為不能認(rèn)定為犯罪，即應(yīng)當(dāng)排除如果第三人在沒(méi)有前犯罪的情況下實(shí)施該行為，也被評(píng)價(jià)為犯罪的情形。

例一，甲明知是贓物而窩藏，應(yīng)定窩藏贓物罪，如果沒(méi)有前犯罪行為，甲藏物品的行為不能認(rèn)定為窩藏罪；例二，持有槍支的行為，只要是沒(méi)有持槍資格的人持有槍支，都可能被評(píng)價(jià)為犯罪。例二中的情況就應(yīng)當(dāng)排斥在是后不可罰之外。因此行為人實(shí)施盜竊后又窩藏贓物就是事后不可罰的行為；行為人盜竊的財(cái)物中有槍支，如果行為人持有該槍支，就應(yīng)該以盜竊罪和非法持有槍支罪數(shù)罪并罰。理由筆者將在后文中闡述。

3、行為人實(shí)施該行為沒(méi)有侵犯新的法益。

事后不可罰行為是在前行為侵害的客體范圍內(nèi)繼續(xù)侵犯該客體，即保持或利用該客體；并沒(méi)有對(duì)新的客體造成侵害。事后不可罰行為沒(méi)有造成新的法益損害，在立法者的眼中也是持肯定態(tài)度的。比如我國(guó)刑法典三百一十二條規(guī)定：明知是犯罪所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷售的，處以三年一下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，此罪的犯罪對(duì)象是他人的犯罪所得，因此就排除行為人對(duì)自己的犯罪所得加以窩藏、收購(gòu)、銷售或者轉(zhuǎn)移的情形。從這不難得出，在立法者看來(lái)，事后不可罰行為并沒(méi)有對(duì)新的客體造成損害，只是對(duì)原財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的繼續(xù)侵害而已。但也有不同的觀點(diǎn)：盜竊后的贓物行為為例，依照我國(guó)刑法分則的體例，銷贓罪是列在妨害司法罪一節(jié)中，它侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)追索犯罪的正常活動(dòng)。這種觀點(diǎn)從表面上看，對(duì)事后不可罰行為提出了可以質(zhì)疑的地方。其實(shí)不然，我國(guó)刑法典規(guī)定銷贓罪的主體不能是行為人本人，換句話說(shuō)應(yīng)當(dāng)由行為人以外的第三人實(shí)施。法律為什么要這么安排？我認(rèn)為是因?yàn)槲覀儾荒芷诖袨槿嗽趯?shí)施盜竊后又不妨礙司法機(jī)關(guān)的追索活動(dòng)。

二、事后不可罰行為的特征

從上面的論述中可以得出，事后不可罰行為具有以下幾個(gè)基本特征：

（一）事后不可罰行為是種行為，而不是一種犯罪狀態(tài)。該行為是為了保持或者利用行為人前犯罪行為的利益而實(shí)施。

（二）事后不可罰行為存在于狀態(tài)犯中，并且狀態(tài)犯必須要達(dá)到既遂。

只有在狀態(tài)犯場(chǎng)合，才能成立事后不可罰行為。因?yàn)樵跔顟B(tài)犯中，犯罪客體被持續(xù)的侵害，而在非狀態(tài)犯場(chǎng)合下，犯罪結(jié)果一經(jīng)發(fā)生，對(duì)犯罪客體的侵害也就隨之結(jié)束，沒(méi)有存在繼續(xù)侵害的肯能。犯罪狀態(tài)的持續(xù)性是事后不可罰行為的前提。

這與牽連犯中的結(jié)果性從行為不同。如殺人后以逃避偵查而實(shí)施的遺棄、毀損尸體行為，按照前述第二種觀點(diǎn)，亦應(yīng)成立事后不可罰行為。但由于殺人罪并非狀態(tài)犯。故只能認(rèn)定為牽連犯的結(jié)果性從行為。

事后不可罰行為和繼續(xù)犯也不相同，正如前文所述，在繼續(xù)犯中犯罪行為和犯罪狀態(tài)是處于持續(xù)過(guò)程中的；而事后不可罰行為，并不是前犯罪行為的繼續(xù)。

狀態(tài)犯必須達(dá)到既遂狀態(tài)，才可能有事后行為的存在，盜竊后的持有、處分贓物顯然以前罪已既遂為前提。如果盜竊未遂或因數(shù)鎖很小不以犯罪論處，則事后不可罰行為就沒(méi)有存在的余地。

（三）事后不可罰行為從形式上講，符合犯罪構(gòu)成特征

事后不可罰行為如果與前罪單列開來(lái)，其應(yīng)當(dāng)完全具備某一犯罪構(gòu)成。以財(cái)產(chǎn)犯罪后的處分贓物行為(如銷贓)為例.行為人主觀上明知是贓物，且故意實(shí)施客觀上的銷贓行為，從形式上已符合銷贓罪的構(gòu)成要件。也正是由于此，才有意義探討為什么該行為不單獨(dú)定罪處罰。如果該類似行為在刑法典中根本沒(méi)有規(guī)定是犯罪，就談不上定罪處罰了，至多能作為一個(gè)量刑情節(jié)。

（四）事后不可罰行為沒(méi)有侵犯新的法益

前文已經(jīng)論述，對(duì)于事后不可罰行為，應(yīng)當(dāng)不能侵害新的法益^[2]。此種行為是對(duì)前犯罪行為的客體的保持或者是利用行為。侵犯新的法益，如果構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)定罪處罰。例如甲盜竊了一輛摩托車，甲將該摩托車賣掉，對(duì)于甲出賣該摩托車的行為，不能定罪處罰，因?yàn)榧字潦贾两K甲只侵犯了他人的所有權(quán)。如果甲利用該摩托車實(shí)行搶奪，那就甲的搶奪行為應(yīng)當(dāng)定罪處罰，因?yàn)榧桌们胺缸锟腕w的行為又侵犯了他的所有權(quán)。

基于上述的理由，事后不可罰行為應(yīng)當(dāng)排除一種情況，即利用前犯罪行為的利益，如果由第三人實(shí)施，在除開前犯罪行為的情況下也可能成立犯罪的情形。仍以上面的案例為例，甲盜竊摩托車后，行為人乙在未知甲盜竊的情況下借用甲的摩托車實(shí)施搶奪行為，也可能被評(píng)價(jià)為構(gòu)成犯罪。因?yàn)槔们胺缸锏睦嫘袨橛智址噶诵碌姆ㄒ妗?span lang="EN-US">

同理，甲在盜竊的財(cái)物中意外得到槍支一把而加以持有，對(duì)于甲持有槍支的行為是否要評(píng)價(jià)為犯罪呢？結(jié)果是肯定的，因?yàn)榉欠ǔ钟袠屩У男袨闃?gòu)成對(duì)公共安全的威脅，侵犯了新的法益。任何第三人沒(méi)有持槍資格情況下都是對(duì)法益的侵害，所以行為人盜竊槍支后持有行為不能認(rèn)定為事后不可罰行為。

三、事后不可罰的理論根據(jù)

刑法理論通說(shuō)中對(duì)于事后不可罰行為不可罰的依據(jù)基本上有以下幾種觀點(diǎn)：

（一）法律競(jìng)合說(shuō)

以盜竊后持有贓物為例，持競(jìng)合解決理論者認(rèn)為，行為人不法取得財(cái)產(chǎn)行為后的支配行為符合了侵占行為的概念,構(gòu)成侵占罪，只不過(guò)這個(gè)侵占行為是前面的不法取得財(cái)產(chǎn)行為的與罰的后行為，易言之,立法者已經(jīng)一并考慮，所以按照法條競(jìng)合的原理不另加處罰。[⑧]

該種觀點(diǎn)筆者不敢完全茍同。刑法理論通說(shuō)，一般認(rèn)為，所謂法條競(jìng)合，指行為人出于一個(gè)犯意而為一個(gè)行為，但因法律之規(guī)定錯(cuò)綜復(fù)雜，致有數(shù)個(gè)法條可以同時(shí)適用，僅適用其中一法條處斷該行為即為已足，其他法條可排斥而不適用^[3]。因此法律競(jìng)合的前提是一個(gè)犯罪行為，但不同的法條做出了規(guī)定。法條競(jìng)合以一個(gè)行為為前提。事后不可罰行為不是一種狀態(tài)，而是與前犯罪行為并列的另一行為，因此存在兩個(gè)以上的行為。法律競(jìng)合說(shuō)認(rèn)為，前行為與后行為是一個(gè)單數(shù)，犯罪有一系列的行為共同完成。如果這樣那犯罪何時(shí)既遂？因此用法律競(jìng)合來(lái)解釋事后后不可罰行為很難自原其說(shuō)。

該觀點(diǎn)也認(rèn)為，立法者已經(jīng)一并考慮。對(duì)于這點(diǎn)筆者很支持。在立法層面，考慮后行為也前行為的連續(xù)性，而且也沒(méi)有造成新的法益損害，在法律規(guī)范內(nèi)部已經(jīng)將該后行為包括在前行為的構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)。所謂不可罰，不是不罰而是在前一主行為中已經(jīng)得到處罰。

（二）構(gòu)成要件說(shuō)

構(gòu)成要件說(shuō)認(rèn)為事后不可罰行為根本就不構(gòu)成犯罪。

理由在于：刑法基于保護(hù)法益的目的禁止某種行為，無(wú)非是因?yàn)樾袨榍趾Ψㄒ妫蛘哂星趾Ψㄒ娴娘L(fēng)險(xiǎn)。如果行為沒(méi)有侵害法益或者沒(méi)有侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)，法律便不會(huì)禁止該行為，并且在解釋上也不能夠認(rèn)為該行為是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為。按照這種觀點(diǎn)，行為人盜竊以后對(duì)不法取得的財(cái)產(chǎn)的占有行為，如果在解釋上要認(rèn)為它是符合侵占罪構(gòu)成要件的行為，前提是行為人的行為侵害了侵占罪所要保護(hù)的利益，換句話說(shuō)，就是有相應(yīng)的利益可以被侵害。但是，這里的被害人的合法利益，即它事實(shí)上對(duì)該物的所有權(quán)權(quán)能，已經(jīng)因?yàn)橄惹暗男袨槿说牟环ūI竊行為而被破壞了，因此，行為人盜竊以后的后續(xù)處分行為根本不可能再一次的侵害被害人的利益，從而根本不符合侵占罪的構(gòu)成要件。為此，構(gòu)成要件說(shuō)論者認(rèn)為，競(jìng)合論解決說(shuō)實(shí)際上也認(rèn)為與罰的后行為必須以后行為并未制造新的法益侵害為前提，既然如此,即不應(yīng)把后行為解釋為犯罪的理由。并以此認(rèn)為，所謂的與罰的后行為，并非法條競(jìng)合的類型，并且也根本與競(jìng)合問(wèn)題無(wú)關(guān)。所謂與罰的后行為，不如稱之為不罰的后行為。[⑨]

筆者對(duì)該觀點(diǎn)持否定態(tài)度，因?yàn)槭潞蟛豢闪P行為，從表面上講，是符合犯罪的構(gòu)成要件的，是犯罪行為。

（三） 期待可能性說(shuō)

期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。期待可能性理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對(duì)其進(jìn)行法的非難，因而也不存在刑法上責(zé)任問(wèn)題^[4]。以盜竊為例，依照期待可能性理論，在盜竊行為實(shí)行完畢后，雖然處分贓物行為又侵犯了司法機(jī)關(guān)追索贓物活動(dòng)的正常進(jìn)行這一新的客體，但基于人性的弱點(diǎn)，法律不可能期待其如實(shí)交出贓物以保證司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，即沒(méi)有期待可能性。法律不可能要求行為人把盜竊所得財(cái)物如實(shí)交出以配合司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如實(shí)供述而追究其刑事責(zé)任一樣。而且立法上也有此傾向。如盜竊信用卡并使用的情況，在學(xué)理上，也有幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，第二種觀點(diǎn)認(rèn)定為盜竊罪一罪，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。新刑法采納了第二種觀點(diǎn)，實(shí)際上就已經(jīng)肯定了該使用行為為不可罰之事后行為。

筆者很贊同期待可能性作為事后不可罰的理論根據(jù)。行為人盜竊后，我不能期待其將所得財(cái)物交給公安機(jī)關(guān)。行為人盜竊就是為了獲得他人的財(cái)物，如果我們這樣期待對(duì)行為人來(lái)說(shuō)是非常不公平的，因?yàn)楸I竊后持有財(cái)物是必須的。雖然行為人盜竊后持有他人的財(cái)物行為是對(duì)他人財(cái)物的繼續(xù)侵害，但是我們不能期待他能做出其他適法的行為，所以對(duì)于事后的行為不予以處罰。如果甲利用所盜竊得來(lái)的財(cái)物又實(shí)施其他犯罪，就應(yīng)該定罪處罰，因?yàn)槲覀冇锌赡芷诖袨槿瞬焕秘?cái)物實(shí)施其他犯罪行為。

四、結(jié)束語(yǔ)

本文討論了事后不可罰行為的概念、特征及不可罰的理論依據(jù)。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為事后不可罰行為和吸收犯有很大的區(qū)別。事后不可罰行為不能侵犯新的法益，亦為事后不可罰行為如果由第三人實(shí)施，出去前犯罪行為的話，該行為不能認(rèn)定為犯罪；而吸收犯，第三人實(shí)施，即使沒(méi)有前犯罪行為，也是被認(rèn)定為犯罪的行為。

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