所謂“損傷參與度”是指在有外傷、疾病（包括老化和體質差異）等因素共同作用于人體，損害了人體健康的事件中，損傷在人身死亡、傷殘、后遺癥的發生上所起作用的比例關系。傳統司法理念以及司法實踐中一般都考慮損傷參與度，結合損傷參與度鑒定意見來確定損害賠償的范圍。具體操作中有所差別，有全部損失均計算損傷參與度來確定損失范圍的；有認為醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費、喪葬費等因侵權直接支出的費用或實際遭受的損失，與侵權行為直接相關，而不考慮損傷參與度，而對殘疾賠償金、死亡賠償金以及精神損害撫慰金部分，認為不是受害人遭受的直接財產性損失，因此在賠償時考慮損傷參與度的比例。筆者同意后一種觀點，該觀點更為公平合理，也充分體現了對受害人的保護。

 

然而最高法院2014年第24號指導案例卻顛覆了這種理念。該案例系一起交通事故，傷者因交通事故構成殘疾，鑒定意見明確損傷參與度為75%，其個人體質因素占25%。一審法院計算殘疾賠償金時根據“損傷參與度”作相應扣減，而二審法院認為一審法院適用法律錯誤，認為受害人年老骨質疏松僅是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關系。受害人對于損害的發生或者擴大沒有過錯，不存在減輕或者免除加害人賠償的法定情形。其結論為受害人體質狀況對損害后果的影響不屬于受害人的過錯，不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形，參照損傷參與度確定損害賠償責任沒有法律依據。

 

對此，筆者不敢茍同。適用法律錯誤的是二審而不是一審。受害人體質狀況對損害后果的影響是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關系，受害人對于損害的發生或者擴大也的確沒有過錯，從法律角度出發這的確不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形，但據此認為“損傷參與度”與損害賠償沒有任何關系，其結論顯然是錯誤的。究其原由實則是混淆了兩個不同的概念，即損害賠償的“賠償范圍的界定”與“賠償責任的承擔”。也就是說“損傷參與度”對責任的確定不構成任何影響，或者說沒有任何關系，侵權人不因“損傷參與度”而減輕其賠償責任。但“損傷參與度”與承擔賠償責任的“基數”即“賠償范圍的界定”卻是息息相關。所謂牛頭不對馬嘴，其論據與結論之間毫無關聯性，其實質是混淆了基本概念，混淆了損害賠償的原則和歸責原則。賠償原則是解決賠償責任的范圍問題，涉及到侵權責任所涉損傷的確定。而歸責原則是從過錯等因素出發，解決責任歸屬問題。前者是損失該如何確定，如何計算的問題，后者是應否承擔賠償責任以及該如何承擔責任的問題，也就是該不該賠，怎么賠，兩者根本不是一回事。“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”。該條系“過失相抵原則”。它是對損害后果的分配原則，對責任承擔的分配原則，而不是損害后果的確定原則。賠償損失僅僅是承擔侵權責任的方式之一，是最主要，最基本的侵權責任方式，行為人因侵權行為而給他人造成損害的，以財產賠償受害人遭受的損失。損害后果具有客觀性，無論是外來因素或自身因素，外傷亦或疾病均是客觀的東西，與主觀因素無關。無論你主觀是什么，損害后果在那里，它不因你的主觀因素而變化，是什么還是什么。受害人體質狀況對損害后果的影響是一個概念，它與行為人該不該賠償，以及如何賠償是兩碼事，當然不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形，但不能因此而得出結論侵權損害賠償與“損失參與度”無關。

 

侵權責任的構成基本要件是過錯、損害、因果關系。過錯是過錯，損害是損害，兩者具有關聯性，但其本質是獨立的不同的概念，不可以混為一談。

 

損害結果的確定要考慮“損失參與度”，法律依據在哪里？這真沒有明確的法律規定，但我們不能簡單的以無法律依據否定之。侵權責任法的一項基本原則是“自己責任”原則，也就是一個人要對自己的行為負責，每個人只對自己的行為負責，即便有例外也必須有法律的特別規定，而所謂的例外也只是對自己的行為作了適當的延伸，其本質上仍是自己的行為。無論過錯責任還是無過錯責任，行為人均是對自己行為（作為或者不作為）造成的后果承擔責任。“損失參與度”也就是對自己行為后果的一種責任范圍的界定。所以說侵權賠償雖考慮“損失參與度”雖沒有法律明文規定，但有法理依據。

 

再說一個公平問題，公平原則也是法律的基本原則。就“損傷參與度”而言一般有五種情形：①、既有損傷又有疾病，后果完全由損傷所造成，疾病未起作用，損傷與后果之間有必然的因果關系；②、既有損傷又有疾病，后果主要由損傷所造成，疾病只起輔助作用，則損傷與后果之間有直接因果關系；③、既有損傷又有疾病，兩者單獨存在都不能造成目前的后果，或者在造成目前后果的作用上同等重要，難分主次，則損傷與目前后果之間系界限型因果關系；④、既有損傷又有疾病，損傷是誘發或加重因素，即損傷比較輕微，對人體沒有大的危害，但能誘發或促進疾病的發作，則損傷與目前后果之間系間接因果關系；⑤、既有損傷又有疾病，若后果完全由疾病所致，則損傷與后果之間無因果關系。就以上情形而言，對直接因果關系不考慮損失參與度或許還能理解和接受，因為沒有損傷其疾病可能永遠也不會產生損害后果。但對損傷僅僅是誘發特別是僅僅是加重或加速因素造成的損害后果，也就是說疾病是內因，即便是沒有損傷，它也會發生，損傷僅僅是讓它來得快了一點，程度上重了一點。如斯，也不考慮損失參與度，你覺得公平嗎？

 

兩相權衡，筆者趨向于比照“優者負擔原則”，在損傷參與度的基礎上適當上浮來界定損害后果之損失范圍。對直接因果關系的不予考慮“損傷參與度”或適當少考慮，對界限型因果關系可以按照70%左右來計算，對間接因果關系可以按照30%-40%來計算，這樣或許在充分保護受害人權益的同時，更為公平、合理。