經營者在經營范圍內對消費者或與之相關的其他相對人的人身、財產負有保護義務，即安全保障義務。我國《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《合同法》以及2013年12月9日通過《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》等法律法規對該義務的內容及其在審判實務中的應用有較為詳細的規定。

 

經營者不履行安全保障義務，提供不符合國家、行業標準的商品、服務或者其經營場所內的安全設施存在缺陷造成消費者人身、財產損害的，應承擔賠償責任，這種責任在司法實踐中因受害者訴訟主張的不同而界定為兩種：違約責任或者侵權責任。這里筆者對違約責任不再贅述，主要探討侵權責任。經營者的侵權責任一般表現為產品侵權責任和第三人侵權時有過錯經營者的補充責任。

 

一、產品侵權責任

 

1、產品侵權責任的認定

 

生產者、經營者在提供商品、服務時應盡的注意、說明、提示義務而未盡到的，或者提供不符合產品說明書的缺陷商品，因此造成消費者、使用者或者其他人之人身、財產受到損害的，符合產品責任的構成要件，就應當承擔賠償責任。這里的產品在審判實務中通常認為既包括有形的商品又包括無形的服務。產品責任的構成要件主要有以下幾點：

 

第一，生產者、經營者提供的產品客觀存在瑕疵、缺陷。產品缺陷按照各國的一般解釋是指產品缺乏人們期待的安全性。如果經營者提供的產品未達到《產品質量法》第13條規定的國家標準、行業標準或不符合保障人體健康和人身、財產安全要求的，則認定為瑕疵、缺陷產品，由此造成消費者及潛在消費者的損害應承擔賠償責任。只有經營者能夠舉證證明存在下列情形方可免責：未將缺陷產品投入流通領域；產品投入流通時引起損害的缺陷尚不存在；投入流通時的科學技術尚不足以發現缺陷的存在。

 

第二，發生損害事實。損害是認定任何侵權行為都必須具備的要件，表現在產品侵權責任上主要是經營者違反安全保障義務向消費者提供不符合國家標準、行業標準的產品、服務或未盡到注意義務而造成消費者人身、財產損害。在此情況下，依據我國《產品質量法》第40條第一款規定：“銷售者應當負責修理、更換、退貨；給購買產品的消費者造成損失的，銷售者應當賠償損失。”

 

第三，經營者提供的瑕疵、缺陷產品與損害結果之間存在因果關系。審判實務中，確認此種因果關系一般由受害人負責舉證，而對于缺陷產品的免責事由則由產品的生產者依據免責條款進行舉證。此外，對于一些致害原因不易證明的高科技產品，也可以有條件的適用推定因果關系理論，即受害者只需證明這種產品存在的缺陷通常情況下可以造成某種損害，而自己使用這種產品也發生某種損害，就可以推定因果關系成立，轉而由經營者證明此種因果關系不存在。

 

2、產品侵權責任的歸責原則

 

目前對于產品侵權責任的歸責原則學術界尚存在爭議，在司法實踐中，一般適用無過錯責任，即嚴格責任，這一理論最早由美國提出和采用。也就是說只要產品存在缺陷，對消費者及潛在的消費者有一定危險性，并最終造成他們人身、財產的損害，該產品的生產者與銷售者就應承擔賠償責任。

    

《民法通則》第122條規定“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。”由此可見，生產者或經營者承擔的產品侵權責任并不以過錯為條件，只是法律基于公平在這里賦予了他們可以向有過錯的運輸者或倉儲者追償的權利，從而說明我國民法在產品責任的認定上采取的是無過錯責任原則。此外，《產品質量法》第41條、《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條等條款進一步體現產品責任的歸責適用無過錯責任原則。

 

二、第三人侵權時經營者的責任

 

1、 經營者的補充責任

 

我國《侵權行為法》第37條、《最高法關于審理人身損害賠償案件的司法解釋》第6條等條款將第三人在經營者經營范圍內侵權時，經營者應承擔的責任界定為補充責任。即在第三人對消費者實施侵權行為與經營者消極不作為競合的情況下，經營者應對其違反安全保障義務的行為負有相應的補充賠償責任。此時，受害人既有權請求第三人承擔賠償責任，也有權請求經營者承擔賠償責任，但請求權的行使順序有所不同，受害人應當向直接侵權的第三人行使第一順序的請求權，在第三人無能力賠償或者難以確定時，才能向消極不作為的經營者主張承擔補充責任。

 

法律對經營者存在過錯時承擔補充責任的規定既避免了經營者因支付能力較強而最終承擔所有賠償的不公平現象，又使受害者不至于因第三人無力支付賠償而利益得不到合理保障。德國馮·巴爾教授說過“我們應當清楚地認識到法律制度對社會利益的平衡作用，并正確地把握這個平衡。一方面要給予受害者必要的充分方的保護，以使其受到損害的法定財產權或者人身權得到補償；另一方面，又必須考慮到被告經營者的經濟賠償的承受限度”。經營者補償責任可以認為是立法平衡各方利益的結果。

 

2、 經營者構成補充責任的要件

 

經營者構成補充責任通常應當具備以下要件：第一，第三人的侵權行為直接導致消費者人身、財產的損害，此時該第三人應當對受害者負有直接的賠償責任；第二，經營者存在的消極不作為并非損害發生的直接原因，即經營者并未對消費者實施加害行為；第三，第三人的直接侵權行為和經營者的消極不作為發生競合，從而使損害發生或者擴大；第四，經營者對于在其經營者場所內發生的侵權行為采取的消極不作為違反了其應盡的安全保障義務，主觀上存在過錯。

 

對經營者的行為符合上述要件的，我國采取過錯推定的歸責原則，即經營者如果可以舉證證明自己已采取積極有效的應對措施，對消費者損害的發生無過錯，則無需承擔法律責任。