1992年起，原告村委將本案所涉漁塘發(fā)包給被告周某從事水產(chǎn)養(yǎng)殖，雙方簽訂數(shù)份時(shí)間前后承繼的承包合同，約定承包期限和其他權(quán)利義務(wù)，均履行完畢。2007年1月31日，原告作為甲方、被告作為乙方就上述漁塘再次簽訂漁塘承包合同1份，其中載明“承包期結(jié)束后，乙方可優(yōu)先承包，期滿后，乙方如不再承包，所有設(shè)備及其它投資自行處理。”等內(nèi)容。該合同簽訂后，雙方按約定履行了各自義務(wù)。合同臨近期滿，原告擬用招標(biāo)的方式發(fā)包該漁塘今后的承包經(jīng)營權(quán)，遂于2013年10月10日向被告發(fā)出書面通知，被告拒收后，原告又在該村發(fā)出了相同內(nèi)容的公告。之后，被告未按原告的要求登記資產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)u估，也未拆除設(shè)施返還漁塘，而是繼續(xù)養(yǎng)殖螃蟹至今。2013年11月28日，原告訴至法院要求被告交付漁塘。

 

針對(duì)該案，本案在審理中有兩種不同意見。

 

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所涉土地享有優(yōu)先承包權(quán)，此權(quán)利既具有物權(quán)屬性，又具有國家政策對(duì)農(nóng)民保障的福利屬性，故應(yīng)支持被告的優(yōu)先承包權(quán)。

 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，所涉土地是原被告雙方平等主體簽訂的承包合同，原告應(yīng)合同履行了相應(yīng)的義務(wù)，而土地承包優(yōu)先權(quán)不是絕對(duì)權(quán)，在符合條件的情況下應(yīng)受限或喪失。

 

筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

本案雙方爭議之焦點(diǎn)是：本案爭議土地權(quán)屬是否享有農(nóng)業(yè)承包優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)在何種情形下受限或喪失。

 

一、本案爭議土地是否享有農(nóng)業(yè)承包優(yōu)先權(quán)？

 

《農(nóng)村土地承包法》第三十三條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則:……（五）在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)”，該法第四十七條規(guī)定：“以其他方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)”，這些規(guī)定以法律形式確定了土地承包優(yōu)先權(quán)。

 

1、優(yōu)先承包權(quán)的內(nèi)容

 

法律規(guī)定本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在承包費(fèi)、承包期限等主要內(nèi)容相同的條件下享有優(yōu)先承包權(quán)，按照合同法一般原理理解，這里所說的主要內(nèi)容是合同成立必須具備的主要條款，缺少了這些條款，可能導(dǎo)致合同不成立。本案中《漁塘承包合同》具備了農(nóng)業(yè)承包合同的主要內(nèi)容，符合法律規(guī)定，成立并有效。

 

2、優(yōu)先承包權(quán)的行使

 

按照法律的相關(guān)規(guī)定，優(yōu)先承包權(quán)的行使必須具備兩個(gè)條件：

 

（1）條件相同，即土地承包合同的主要內(nèi)容相同

 

在發(fā)包方與本集體經(jīng)濟(jì)組織成員簽訂的土地承包合同，主要內(nèi)容同發(fā)包方與本集體經(jīng)濟(jì)組織成員外的單位和個(gè)人簽訂的土地承包合同相同時(shí)，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員才可以主張優(yōu)先承包權(quán)。如果條件不同，則按照“誰的條件優(yōu)，誰獲得土地承包權(quán)”的原則處理。如果本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在承包費(fèi)、承包期限等主要內(nèi)容相同的條件下主張優(yōu)先承包權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

 

（2）在規(guī)定的期限內(nèi)行使承包優(yōu)先權(quán)。

 

根據(jù)法律規(guī)定若發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個(gè)人，經(jīng)民主議定程序通過，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)后主張優(yōu)先承包的，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員即使在承包費(fèi)、承包期限等主要內(nèi)容相同，也不應(yīng)當(dāng)予以支持。

 

二、集體經(jīng)濟(jì)組織成員優(yōu)先權(quán)的限制

 

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及政策，在下面情況下，在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員不享有優(yōu)先權(quán)。

 

在書面公示的合理期限內(nèi)未提出優(yōu)先權(quán)主張的，不享有優(yōu)先權(quán)。承包方依照《農(nóng)村土地承包法》第十條、第十六條、第三十二條規(guī)定享有土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)權(quán)。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在同等條件下的優(yōu)先權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)人在流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)時(shí)有義務(wù)通知本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，以便讓成員決定是否行使優(yōu)先權(quán)。在成員知曉要流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，如果成員在書面公示的合理期限內(nèi)提出主張優(yōu)先權(quán)的，其權(quán)利應(yīng)得到保護(hù)。相反，如果成員在書面公示的合理期限內(nèi)未主張優(yōu)先權(quán)的，其行使優(yōu)先權(quán)的條件已不具備，其優(yōu)先權(quán)消滅。

 

本案中，原告村委和被告周某漁業(yè)承包合同臨近期滿，原告向被告發(fā)出書面通知。 后原告又在該村發(fā)出了相同內(nèi)容的公告。之后，被告未按原告的要求登記資產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)u估，也未拆除設(shè)施返還漁塘，而是繼續(xù)養(yǎng)殖螃蟹至今。雖然被告依原承包合同享有優(yōu)先承包權(quán)，但優(yōu)先承包權(quán)并不等于強(qiáng)制締約權(quán)和依合同產(chǎn)生的承包經(jīng)營權(quán)。原告以招標(biāo)的方式對(duì)外發(fā)包漁塘承包經(jīng)營權(quán)，是我國農(nóng)村土地承包法明確認(rèn)可的方式，被告所主張的優(yōu)先承包權(quán)與此并不排斥。在原承包期已滿，被告又明確拒絕參加發(fā)包方組織的下一輪承包經(jīng)營權(quán)招標(biāo)的情形下，被告繼續(xù)經(jīng)營養(yǎng)殖訟爭漁塘已不再具有合法依據(jù)。

 

綜上，被告在書面公示的合理期限內(nèi)未提出優(yōu)先權(quán)主張，而且消極對(duì)待，甚至繼續(xù)投入放養(yǎng)，其情形已具備喪失優(yōu)先權(quán)的期限，因此被告不享有優(yōu)先權(quán)。