2012年9月，陳某的公司承攬某鄉鎮城建設規劃設計業務，分管規劃設計的副鎮長石某向陳某提議，“合同款我們定價20萬元，我在合同價款上多報5萬元，我拿3萬元，你留2萬元”，陳某表示同意。隨后二人分別代表雙方單位簽訂合同，合同價款25萬元。合同款從該鎮財政上撥付給陳某公司后，陳某將3萬元現金取出交給張某，余下錢款留在公司財務賬上。2013年5月，石某因其他受賄行為案發，李某遂主動交代多報5萬元合同價款的事情。

 

本案在審理過程中存在三種不同的意見。

 

第一種意見認為，陳某將多得到的合同款3萬元送給石某，是賄賂行為，陳某簽訂的合同是代表單位的行為，是為單位謀取不正當利益，因而是單位行賄行為，陳某行為不構成犯罪。

 

第二種意見認為，陳某和石某互相通謀，利用石某副鎮長的職務之便，由石某虛報5萬元，再通過陳某公司賬戶將虛報公款套出后私分，共同侵吞了國家公款，陳某和石某是共同貪污行為，應當以貪污共犯追究陳某的刑事責任。

 

第三種意見認為，陳某和石某通過石某國家工作人員的身份，采取虛報的手段套取公款，是貪污行為。但陳某是代表公司實施的簽合同、轉賬、送錢等行為，其套取的公款留在公司賬上，陳某個人沒有占有贓款。我國刑法并沒有規定單位可以作為貪污犯罪的主體，因此不應以貪污罪追究作為單位負責人陳某的刑事責任。

 

評析:筆者同意第二種意見。

 

首先，該案從主觀上看，石某和陳某有共同套取國家公款的主觀故意。從客觀行為上看，陳某同石某簽訂合同，采取將合同價款虛報8萬元，通過石某的簽字撥款、陳某的轉賬、提款、送款一系列行為，共同完成了采取欺騙手段套取公款的行為。根據刑法第382條第3款的規定，構成共同貪污行為。

 

其次，從本案事實分析，陳某行為并非完全代表單位，其實質是個人的行為。雖然陳某有履行公司授予的權力處理單位事務的行為，但是陳某在沒有經過單位集體研究。從贓款的歸屬上看，雖至本案案發前陳某還沒有將2萬元實際占為己有，但其主觀上卻并不是為單位謀利，單位并不知道這筆錢的存在，陳某隨時都可以將之取走。第一種、第三種意見認為本案屬單位犯罪，而以刑法未對貪污賄賂罪規定單位犯罪的觀點不成立。從刑法第382條第3款規定的貪污共犯的基本原理分析來看，陳某與石某屬共謀利用石某國家工作人員職務上的便利，采取虛報冒領手段共同侵吞國家公款，是貪污共犯。

 

最后，根據刑法第382條第3款所敘明的罪狀可知，非國家工作人員與國家工作人員伙同貪污的，以共犯論處。非國家工作人員只能利用國家工作人員身份、職務上的便利去實現貪污目的，因此，非國家工作人員在貪污犯罪中起到的是幫助犯、教唆犯或組織犯的作用。從本案來看，陳某個人身份狀況、單位性質并不能對犯罪性質起到決定作用。而其恰恰是與石某相互勾結，對石某實施的貪污行為起到幫助和輔助作用。因此，陳某和石某是共同貪污行為，應當以貪污罪共犯追究陳某的刑事責任。