摘要：行政確認判決作為行政案件的一種判決形式，在2000年的最高人民法院的司法解釋中得到確立，但是其規定還存在諸多不足，既缺乏合理性和科學性，又有一些有悖于司法審判原則的規定。本文將從我國行政確認判決的不足入手，結合國外行政確認判決制度的理論和實踐經驗，提出一些完善的建議。

 

關鍵詞：行政訴訟，確認判決，依法不成立，確認違法，確認無效，利益保護

 

行政確認判決指法院通過對被訴具體行政行為的合法性審查，對該具體行政行為的合法有效與否進行確認，在不適宜適用其他判決形式的前提下，直接確認該具體行政行為合法性狀態或者原被告之間是否存在行政法律關系的判決。無論在大陸法系國家和地區的行政訴訟還是普通法系國家的司法審查中，確認判決一直得到了廣泛的應用。

 

在德國，確認之訴分為一般的確認之訴和特別的確認之訴，一般的確認之訴，《聯邦行政程序法》第43條做了規定，其針對的情形：第一是確認行政法上的法律關系是否存在；第二是行政行為無效。兩者都要求原告必須在確認訴訟中有自身正當的權利，行政復議沒有取得成果，沒有超越起訴期限。特別的確認之訴要求具備提起撤銷訴訟所必須的實質性條件，在提起訴訟以后和判決撤銷以前行政行為必須已經完成，明確要求確認已經完成的行政行為違法，原告對確認的行政行為有法律上的利益。確認判決是對一個法律關系的確認或者澄清一個有爭議的法律狀態。因為它只限于確認，所以判決對案件來說是不能執行的，只有宣告的性質和證明的效力。第43條規定的確認判決，可以用于確認法律關系是否存在，或者確認行政行為的無效。

 

我國臺灣地區的行政訴訟法也規定對行政處分無效或違法及確認公法上法律關系成立或不成立兩種情形適用確認判決，“須行政處分之瑕疵重大而且明顯，始有確認無效之實益”不涉及權利變更，只單純具有宣示性質，其所產生之“認定”法律關系之存否或行政處分有效性之效果，本質上亦無須強制執行。

 

在英國，確認判決是指法院只宣告某種法律關系或法律地位是否存在而不伴隨強制執行的判決。在行政法上，確認判決具有特別的作用，它能適用于包括英王在內的一切公共機構，它能審查除了法律明確規定的幾種情形之外的所有公共機構各類性質的行為，法院可以對委任立法宣告無效。

 

在美國的司法審查中，確認判決起初源自于衡平法上的一種制度，即法院對于某種法律關系只確認其是否存在，是否合法，而不伴隨強制執行的效果。1934年《確認判決法》將確認判決賦予法定形式，該法規定聯邦任何法院對在其管轄范圍內的現實的¬，非假想的爭議，除少數稅務案件外，都可以根據厲害關系人的申請，確認其權利或某種法律關系是否合法存在。

 

通過以上國家和地區對確認判決的規定我們發現，確認判決具有其他行政判決方式不可替代的三個特點：⑴宣示性：確認判決起到了宣告的作用，它是對一個法律關系的確認或者澄清一個有爭議的法律狀態，僅限于宣示，不賦予權利也不課以義務。⑵不可執行性：由于確認判決不賦予權利也不課以義務，所以沒有執行的內容，其作用就是對法律關系的宣示。⑶判決效力的普遍性和對世性：確認判決一經作出，法院和當事人都要受到約束，任何人未經法律程序不得任意改變判決結果，任何人不得對法院作出的確認判決提出新的主張。

 

在我國，行政確認判決并非行政訴訟法規定，而是《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中增加了確認判決的方式。增加確認判決方式有其必要性和可行性，第一，彌補我國行政判決方式的不足，隨著案件類型的增加，部分案件缺少確認判決方式無法下判，嚴重影響法院司法活動的嚴肅性和權威性。第二，與國家賠償制度相銜接，現行的國家賠償法要求行政賠償以確認行政行為違法為前提。第三，國際上許多國家都建立了行政確認判決制度，其重要性可見一斑，另外我國民事訴訟中的確認判決實踐也起到了良好的借鑒作用。

 

自《若干解釋》應用于行政審判實踐以來，的確取得了較好的法律效果和社會效果，但是我國并沒有建立相關的行政確認判決制度，而且與其他國家和我國臺灣地區的行政確認判決制度相比較，我國的行政確認判決的確還存在著很多不足。

 

《若干解釋》第57條和第58條對確認判決方式作了相關規定，包括確認行政行為是否合法有效，違法或無效以及造成國家利益和公共利益的重大損害時的確認違法的特殊情形。

 

㈠確認合法或有效判決

 

確認合法或有效的判決要滿足兩個條件：第一，人民法院認為被訴具體行政行為合法；第二，既不適宜判決維持被訴具體行政行為，也不適宜適用駁回訴訟請求的判決。

 

這里存在的問題是⑴“合法”與“有效”應當如何界定？行政行為的合法與有效是兩個不同的概念，合法必定有效，但有效就未必合法，如有瑕疵的行政行為雖是輕微的違法行政行為，但它是有效的。司法解釋并未區分在何種情況下確認有效，何時該確認合法，給法官很大的自由裁量權，容易引起爭議。⑵確認合法與有效判決的意義有多大？這樣的判決是否有必要？法院對于被訴具體行政行為的適法狀態，法律效力作出評判，是一項重要的司法權力，但是除了存在重大且明顯的違法情形外，具體行政行為一經作出即具有公定力，其是否合法不影響公定力的存在，其公定力也不因法院的司法程序而得到肯定，對于一個有著既存效力的行政行為再次確認其效力究竟是對行政權威的干預還是必要的司法活動呢？答案應該是前者即對行政權威的干預。另外從行政法學原理和訴訟法原理來講，確認合法的判決是對當事人訴求的漠視，訴與判相互對應，“無訴訟請求即無判決”，這是原告對法院審判的約束，確認被訴具體行政行為的合法完全背離了原告的訴求。德國的行政法院嚴格遵守法院所擁有的司法權限，法院只能對違法性以及對其自始無效性作出有拘束力的確認，如果法院駁回原告的訴訟請求，原來的行政行為還是繼續保持其效力，這種效力并不是通過法院的宣示而獲得的。

 

㈡確認違法或確認無效判決

 

《若干解釋》第57條對于違法或無效的確認包括以下情形：⑴被告不履行或拖延履行法定職責，但判決其履行法定職責已無實際意義的；⑵被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；⑶被訴具體行政行為依法不成立或無效的。

 

首先，無效行政行為指的是行政機關作出的行政行為具有重大且明顯的違法，因而該行為自始無效的情況。所以無效行政行為應滿足兩個要件：一是違法的重大性，二是違法的明顯性，僅僅一般的違法不構成無效，而是可撤銷的具體行政行為。無效的行政行為，其違法情形重大，而且已經明顯到任何有理智的人均可以判斷的地步，在法理上已經不能再承認其公定力，否則就會造成法治的混亂。無效行政行為，本不需要司法程序的確認，公民直接可以根據自己的判斷而拒絕服從。無論是美國，法國還是德國的行政法，確認無效行政行為的意義就在于行政相對人可以與之對抗，即可以拒絕執行這一行為，而且不受起訴期限的限制。但是，該具體行政行為已經給公民造成實際損害或者因強制執行而造成損害，公民自身的力量難以使損害得到彌補，就必須借助司法力量，因而法院也必須受理。然而存在的問題是“重大且明顯”尚不是一個法律上明確肯定的標準，這樣模糊的概念使得法官在適用該標準時有很大的自由裁量空間，給司法機關和當事人對具體行政行為的效力判斷都帶來困惑。

 

其次“被訴具體行政行為依法不成立”的理解存在偏差：通常意義上理解的“行政行為不成立”是一個事實評價，是指行政行為因缺少成立要件而不成立，這種不成立說明其在形式上不具有外部可知性，因而其不能對相對人的權利義務構成實際影響，不能稱之為具有法律意義的行政行為。可是既然具體行政行為不存在，那么法院又怎么會立案受理并進入審理判決程序呢？行政行為不存在意味著無法進入審查程序，更談不上作出最終判決，因此確認行政行為不成立判決本身是自相矛盾的。對于“確認行政行為依法不成立”與行政訴訟起訴與受理條件之間存在的沖突與矛盾，其淵源在哪里呢？

 

再看看日本《行政案件訴訟法》第3條第4款規定的確認處分或裁決不存在的訴訟類型，日本行政訴訟法所謂的確認處分或裁決不存在，是指這類行政行為違法明顯且嚴重，為突出其無效性，就視為不存在行政處分，即所謂一般有理智的人都不會認為這些是行政處分，但此行政處分本身在客觀形式上是存在的。（日本民事訴訟法學者將法院的判決劃分為不成立于成立的無效判決，前者指不具有成立要件的“判決”，后者指不具備有效要件的判決。但是，不成立的無效判決之一的情況是，作出判決的法院沒有符合法官法規定的法官組成，這種情況的不成立的判決顯然是指嚴重違法的無效判決，判決在形式上是存在的。

 

我國只在《行政處罰法》第41條規定：行政機關及其執法人員在作出行政處罰之前，不依照本法第31條，第32條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實，理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述，申辯，行政處罰不能成立；當事人放棄陳述或申辯權利的除外。通過比較我們發現，《行政處罰法》第41條中的“行政處罰依法不成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質是自始無效。只是由于相對人還是需要通過法院救濟才能得以解脫，所以這種“依法不成立”的提法更大程度上是觀念層面的意義，而我國的立法者很很多學者都將其理解為“缺少成立要件而不成立”，實在是移植法律后的誤解，無論行政處罰法還是若干解釋，其規定的科學性和技術性都存在問題。

 

㈢特殊情況下的確認違法

 

《若干解釋》第58條規定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法，并責令相應的行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。

 

該條一直被認為是確認違法判決的依據之一，但該條其實是以確認判決代替撤銷判決，屬于為公共利益的權宜判決。申請人本應獲得勝訴，卻為公益而不能獲得撤銷，屬于為公共利益犧牲。它是一種行政行為的合法性評價與有效性評價相分離的表現。該制度援引自日本行政法，學說上稱為“情況判決”或“情事判決”。該違法的具體行政行為造成損害的對象既可能是能該具體行政行為的直接相對人，也可能是非直接的相對人利益受損，因此我們所討論的也應是廣義上的相對人，即與國家和公共利益相對的個人利益。這一類似于日本“情況判決”的規定，雖然在一定程度上有利于保護國家利益或公共利益，似乎人民法院在作出判決時沒有任何自由裁量的余地，然而其實質是在變相的保護行政機關的一種“先上車，后補票”的行為，同時也是過分追求效率而忽視公正的的行為。從某種意義上講，行政主體行使職權作出行政行為時，都是為了國家和公共利益，并無自己的任何私利，它只是國家和社會利益的代理機關，可以說行政行為的作出都是跟國家利益或公共利益掛鉤，它給維持被訴的違法具體行政行為的繼續存在提供了可乘之機。這種行為很可能建立在侵犯相對人的信賴利益保護，犧牲本就處于弱勢地位的個人利益的基礎之上的。

 

其次，我國行政確認判決只規定為了保護國家利益和公共利益而確認行政行為違法，并未規定保護個人利益時也需要確認行政行為違法，如此過分強調國家利益和公共利益的保護而忽視相對人的利益及有可能涉及到其他第三人的個人利益，就有違反行政訴訟法制定的初衷，同時也與傳統的重國家，輕個人觀念根深蒂固，看問題過于簡單化有關。個人利益在我國的法律制度內長期以來一直被置于利益保護次序的末端，一段時期甚至被完全否定，我們必須徹底糾正這種觀念，國家利益，公共利益與個人利益應當獲得兼顧與公平。另外“給國家利益和公共利益造成重大損失”中“重大”的標準應如何界定，當一個違法的具體行政行為作出后，因避免撤銷該行為給國家利益造成重大損失而確認違法，卻導致該具體行政行為的相對人遭受重大損失甚至是傾家蕩產時，或者涉及到第三人或者其他間接相對人的利益損害，評價這兩個重大損失的標準又是什么呢？對于一個國家而言，也許這樣的重大損失還是能夠承受的，而對于個人而言，這樣的損失無疑導致其沒有活路，究竟該以誰為救濟的對象？我國是人民當家作主的國家，國家的一切權利屬于人民，從根本上和總體上講國家利益，公共利益與個人利益是一致的并且統一的，而在《若干解釋》第58條規定的情況下，似乎國家和公共利益與人民利益成了對立面，不得不引發我們深刻的思考。

 

同時，“人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法，并責令相應的行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任”這一規定，其出發點是善意的，是為了彌補相對人因確認違法未予撤銷違法行政行為而遭受的損失，但是這樣的規定缺乏實踐操作性。法院只是責令行政機關采取相應的補救措施，并沒有判決具體的補救方案，也未規定實施補救措施的期限，由行政機關自由裁量，對于原本就處于弱勢地位的行政相對人而言非常不利。即使是“造成損害的，依法判決承擔賠償責任”這樣的規定，仍然是不具體的，行政機關的自由裁量對處于弱勢地位的行政相對人無疑是不公正的。

 

以上眾多的不足要求我們不得不對現行的有關行政確認判決的相關規定進行進一步的審視和完善，在努力建立行政訴訟確認判決制度的方向指引下，我們至少應做到如下幾點：

 

⑴在立法方面，應該將《若干解釋》第57條和58條的內容加以完善并上升為法律規定。行政確認判決的重要性不需贅述，這樣重要的判決方式無疑對司法權威產生重大影響，雖然最高人民法院通過司法解釋的形式彌補法律規定之不足，但這也使得最高法院陷入違憲的境地，所以在行政訴訟法中以法律的方式增加確認判決就成為必然。

 

⑵對合法有效的具體行政行為應當適用駁回訴訟請求判決。確認判決僅僅具有宣示效果，無法構成執行的理由，也不具有直接變更權利義務的的效果和內容，即使不確認其合法或有效，被訴的具體行政行為的效力也不受影響。法院在作出判決時需要考慮的是判決在作出之后對于行政機關的實際約束功能，確認判決只有在被訴具體行政行為違法或無效時才能真正體現其救濟功能。適用駁回訴訟請求的判決，一方面對行政相對人的訴求給予了確切的答復，一目了然，另一方面也不會影響到行政機關的行政威信，這樣的規定應當更為科學。

 

⑶無效具體行政行為的界定標準和規定方式需要加以明確和完善。“重大且明顯”是判斷行政行為是否無效的標準，“重大”是指行政行為的內部要素而言，即行政行為的違法達到連信賴保護原則都無法為其進行解釋的境地；“明顯”是指行政行為的外部要素而言，即行政行為的違法一目了然，一般人很容易就分辨出來。這是大陸法系學理上的通說。《德國行政程序法》第44條規定：“行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認為公然者，無效。”由于“重大”“明顯”違法這兩個概念，其含義不確定，據以判斷行政行為是否無效，依然不容易，也不十分準確，因而在大陸法系國家的行 政理論和立法實踐上就有了各種說法和法律規則，來確定行政行為無效的標準。一般來說，國外行政程序立法采取概括與列舉方式相結合的方式，來確立這種標準：

 

①    概括方式：只有行政行為同時存在重大且明顯的違法時，才能被確定無效。

 

②    列舉方式，通常包括以下幾個方面：

 

（ⅰ）行政主體方面有重大明顯違法，具體包括行政行為書面文書沒有表明作出機關，違背地域﹑級別或專屬管轄權未經授權而作出的行為，行政主體意思表示不真實的行政行為。

 

（ⅱ）行政行為的內容有重大明顯違法，主要包括由于事實上的原因行政行為所要求的事項對于任何人都不可能實現，行政行為的內容在法律上不可能實現，行政行為內容不能確定難以實現，要求實施將導致刑事處罰或行政處罰的違法的行政行為。

 

（ⅲ）行政行為形式嚴重明顯違法。

 

（ⅳ）程序嚴重明顯違法。

 

⑷“行政行為依法不成立”應有的內涵和適用標準：對依法不成立而確認無效的理解應當限定在特定的意義上，即行政行為違法特別重大明顯，而將其視為不存在，行政行為不存在應當是比無效行政行為的違法性更嚴重的情形，而不能在常規意義上認為“不成立”是指“不符合成立要件從而不成立”的理解。行政處罰法中關于“行政行為依法不成立”的規定，顯然是在日本行政法制度中行政行為“不成立”的意義上使用的。所以行政處罰不成立，應當僅指稱違法特別明顯重大而且讓人無法容忍的行政處罰決定。行政處罰法一般沒有說明理由或者聽取意見的處罰統歸為“不成立”，顯然是擴大了行政行為“不成立”概念的使用范圍。我們移植了這個概念，卻沒有弄清楚概念的原始意義，結果就造成了混亂。

 

⑸《若干解釋》第58條需要修改和完善。

 

①應當嚴格界定國家利益和公共利益的范圍：國家利益應當是指各級人民政府以全體人民的名義所代表的具有全國性的利益，如政府對貨幣，郵政，航空等食物的管理；公共利益應當指各級政府以管轄區內不特定的多數公眾的名義所代表的地方的，局部地區的利益，如政府舊城改造，興建學校，公共圖書館等事務。公共利益決不是用政治性的法律或法規去剝奪個人的財產，或者是削弱哪怕是它最微小的一部分。

 

②應當將個人利益的可能損害也納入確認違法判決中的利益衡量范圍內。《若干解釋》第58條的規定僅是衡量國家利益，公共利益與個人利益的輕重，而且是以國家和公共利益為衡量的重心，未涉及可能損害到的第三人的利益，即個人利益，在這種情況下，該第三人所代表的個人利益也應當受到保護，一定程度上也可以理解為如果撤銷該具體行政行為將會損害該第三人的利益，而該利益損害必須由國家予以賠償，若該賠償額巨大時，也可視為國家利益的重大損失。國家利益和公共利益不能成為否定個人利益的理由，發生沖突，三者利益應當在最大限度內獲得平衡與兼顧。

 

③法院應當明確保障原告合法權益得到補救的措施和期限，并加以監督，并且無需申請就可以一并做出賠償判決。

 

（ⅰ）人民法院不僅應宣布被訴具體行政行為違法，而且要有明確的補救方案和措施，包括該措施實施的期限，使得補救不是停留在判決書的層面上，而是具有真正的可操作性。臺灣地區《行政訴訟法》第199條規定，行政法院在作出情況判決時，“依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，在判決內命被告機關賠償。原告未為前項聲明者，得于判決確定后一年內向高等行政法院訴請賠償。”不僅對行政法院作出情況判決時應當考慮的情形做了規定，而且對相對人因情況判決而獲得的救濟途徑做了明確的規定。對于確認違法判決的補救措施，不能僅僅要求被告事后補辦一些程序手續，更重要的是采取切實有效地措施才恢復，賠償原告因此受到的損害。在作出確認違法判決時，首先應當在正文中宣告處分或裁決是違法的，考慮到對判決不滿的原告在救濟方面的便利，使得救濟具有現實性意義，明確補救措施和方案，規定補救時限，使相對人的利益得到確實有效的保障。

 

（ⅱ）法院在作出某一具體行政行為違法的情況下，可以不需原告的申請，就可根據相對人遭受損害的程度自由裁量是否給予預告賠償以及賠償的數額。行政訴訟有“不告不理”原理，但為了彌補相對人因國家和公共利益作出的特別犧牲，在一定程度上彌補相對人的損失，傳統的司法倫理可以在行政違法確認判決上做個例外。《若干解釋》為原告提供了兩種救濟途徑即采取補救措施和造成損害時可以要求賠償，但結合實踐和具體操作，我們應該更多的寄希望于采取賠償的方式，對被告必須承擔的責任，可將其定性為一種國家賠償而非補償，這樣即使法院沒有依法責令行政機關對原告的損害進行賠償，原告也可基于行政違法的確認判決向人民法院提起國家賠償之訴。這樣可以更好的保護相對人的合法權益。

 

確認判決是一種變通判決，在實踐中必須從嚴把握。一是不能任何形狀行為都采用確認判決，這樣有損于法律的嚴肅性和權威性，不利于監督行政機關依法行使職權。根據各國經驗和審判實踐，我們認為應當將行政確認判決適用于具體行政行為違法或者無效以及確認行政法律關系是否存在等方面。二是要實事求是的考慮損失的嚴重程度，要在當事人合法權益與維護行政機關行政行為合法性及國家利益，公共利益的損失之間進行利益權衡，實事求是的評價已經造成或將要造成的損失程度，綜合的作出判斷。三是要十分注意該違法行政行為對社會造成的影響。

 

經過十年的行政審判實踐，人們已經認識到，行政訴訟《若干解釋》依然存在著很多不足，為了適應紛繁復雜的各類行政案件的實際情況，使得行政判決更具有合理性和科學性，我們需要繼續完善行政確認判決，努力建立我國的行政確認判決制度。

 

 

 

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