摘要：隨著計算機數字技術的不斷發展，P2P技術下著作權人的合法權利遭到了新的侵犯，如何更好的保護在P2P下享有著作權的作品，對刑法侵犯著作權罪中的主觀目的“以非法營利為目的”，對客觀行為“復制、發行”的界定以及對P2P下該罪的幫助犯的認定問題進行探討，以期對著作權人的合法利益進行更加周延的保護。

 

關鍵詞：P2P，侵犯著作權犯罪，刑法保護

 

一、P2P技術下著作權保護

 

（一）  P2P技術

 

近年來，隨著計算機以及互聯網的迅速普及，社會生活發生著日新月異的變化。在知識產權方面，網絡信息技術的發展也使著作權作品在存儲形式、傳送方式上都發生了重大變革，特別是 peer to peer (即P2P)技術的發展，用戶可以不經著作權人的許可而使用受著作權保護的資源，在盡情享受其帶來的便利的同時，這樣的行為也使得著作權人的權利處于隨時隨地可能被侵犯境地。P2P，中文意思是“對等互聯”或“點對點”技術，即對等互聯網絡技術，通過直接交換共享計算機資源和服務，它讓用戶可以直接連接到其它用戶的計算機，進行文件共享與交換。它改變了互聯網現有的這種以門戶網站為中心的大型網狀結構，使人們在因特網的共享行為被提到了一個更高的層次。  P2P技術的本質是，整個網絡結構中不存在中心節點(或中心服務器)。在P2P結構中，每一臺機器大都同時具有信息消費、信息提供和信息通訊三方面的功能，所擁有的權利和義務都是對等的。在這種軟件下，用戶之間可以直接共享存儲于本地的文件和數據，甚至可以共享包括CPU處理能力在內的計算機資源。所有用戶既是客戶機又是服務器，既是資源的提供者，也是使用者和受益者。它們的角色、行為、責任和義務都是對等的。  而這樣一個P2P構架的供應商僅僅是提供給廣大用戶一個上傳下載的軟件或者網站，各類作品的上傳者下載者，即對其中各種作品實際的使用者在該平臺上進行內容的提供、展示和各種利用。

 

P2P技術不僅實現了對音樂、電影、電視節目及連續劇等影音文件的免費共享和傳輸，而且還可以對這些影音文件進行再創造和和改編。個人消費者在享受這些受著作權保護的作品中更加主動和便利，相互分享其所擁有的資源。P2P網絡服務的出現打破了著作權體系中公有領域和私有領域的界限，大量的未經授權的音樂、電視、電影、圖片、軟件等作品通過 P2P 未經許可下載、使用，成為網絡上的免費共享信息從私有領域進入了公有領域，這種數字技術使因特網用戶在沒有給著作權人任何補償的情況下即可獲取與作品品質相當的拷貝，實際上將削弱著作權體系的激勵作用，社會公眾獲得和使用這些未授權的版權作品的能力得到了擴張，導致著作權人的經濟利益流失。

 

（二）P2P技術下我國著作權保護現狀

 

縱觀著作權制度的發展歷史，任何與著作權制度相聯系的科技技術的產生與應用，必然會牽動著作權制度的相應調整。從活字印刷術的發展、照相、電影技術、復印機的普及使用、家用錄音機、個人計算機的出現，到目前因特網的發展以及由此催生出的 P2P 技術，都使著作權保護面臨困難與調整，這也正體現了科學技術與人類所追求的價值相互磨合的過程。著作權人一向堅持在確保對其作品的控制能力的條件下才能將其公之于因特網之上。但對于P2P的普遍和分散性使其控制能力變得代價高昂。P2P 的出現使其在著作權體系調整范圍之外，也是對著作權體系的顛覆。  多數觀點認為，P2P網絡服務實質上屬于一種網絡盜版行為，屬于侵犯著作權。我國相關主管部門對 P2P下載站的盜版問題加大打擊力度，實踐中也存在對 P2P以民事侵權裁判的案例。但是，各種 P2P的下載網站層出不窮，屢禁不止，甚至用戶群呈現出幾何級數增長的趨勢，有些侵犯著作權的行為的嚴重性和惡劣性已不是民事法律所可以解決的。如何將刑法引入對P2P網絡服務的限制和規范，以加大對侵權行為的打擊力度和對著作權人合法利益的保護，已經成為一個亟待解決的問題。

 

在著作權法律保護體系中，刑法保護是其中一個不可缺少的重要方面。市場經濟條件下侵權行為的日益猖獗使知識產權的刑法保護功能越來越引起世界各國的重視。在新興的網絡環境下，由網絡信息建構的新型空間，已經引起原有權利或利益的重新調整和分配，打破了原有與知識相關的社會關系的格局，在給原有著作權的民事法律保護或控制體系帶來了極大沖擊的同時也必然地使著作權的刑法保護面臨著諸多新的挑戰。 面對著作權人在網絡環境下遭受的巨大損害，如何在著作權刑法領域應用新技術的變化而做出及時而有效的回應，使之在保護權利人權利的同時又能激勵知識的創新和傳播，協調好著作權人和社會公眾的利益平衡，成為刑法應對網絡技術發展的挑戰時必須解決的問題。

 

二、對P2P技術下我國著作權的刑事保護構想

 

（一）“以營利為目的”的構罪條件應舍棄

 

我國刑法第217條的侵犯著作權罪和218條銷售侵權復制品罪都將“以營利為目的”作為兩罪的主觀要件之一，其他的侵犯知識產權犯罪中均沒有這一主觀目的要求。在司法實踐中所出現的大量行為人不以營利為目的的侵犯著作權的行為，如報復他人、損害他人名譽等行為。盡管這些行為具有的社會危害性不亞于“以營利為目的”的犯罪行為，卻因為主觀目的要件“營利”的欠缺而不能構成犯罪。特別是在P2P技術下，著作權人所享有的本受保護的各種資源，在海量的進入到公共領域中后，下載者僅僅以單純的欣賞、學習的目的進行的資源下載使用，既不營利，也不是打擊報復，數以萬計的無償被下載利用行為也會給著作權人的合法權益帶來損害。但“以營利為目的”的主觀要件的限制就使得以上這些行為都無法得到規制，著作權人的合法權益也因此沒有辦法得到周延的保護。

 

在我國，認定某一行為是否成立某種犯罪，即是考察該行為是否符合某罪的構成要件：犯罪客體、主觀要件、主體和客觀方面四個要件，認定侵犯著作權犯罪時也不應有例外。但如今，隨著社會的日新月異，新的科學技術的發展，侵權的手法也多樣化，比如P2P下對享有著作權的作品的無償的無限制的任意下載行為。在傳統的侵犯著作權犯罪中，“以營利為目的”的主觀目的的大帽子一扣，就放縱了很多本應得到規制的行為，造成該罪犯罪圈的縮小。

 

同時，對現行刑法“以營利為目的”的規定來分析來看，營利的目的雖然能夠反應出行為人的主觀惡性嚴重，同沒有這種心理狀態的犯罪相比，這種營利目的指導下得侵權行為更加說明行為人應當受到譴責與非難；在營利目的下得行為人也可能會更積極主動和反復實施某種犯罪行為，而且導致行為人擴大犯罪行為的規模和加重危害結果。將“以營利為目的”設置為犯罪構成要件之一有其合理性。但是，在現實中，有其是計算機技術日益發達的今天，以營利為目的復制發行他人作品等行為侵害了他人的著作權，借助P2P無節制無償的下載復制他人的作品的行為也會侵害他人的著作權，包括以損毀他人名譽或以報復為目的復制發行他人作品的行為也損害了他人的著作權。后兩種行為對著作權的侵害后果并不因為其不具有盈利的目的不同而有本質的區別。

 

從主觀上來說，雖然“以營利為目的”的行為人比不以營利為目的的行為人更應受到譴責和非難，但是這種差別并非是罪與非罪的界限，更多是一種量刑上的譴責因素，即使不在主觀要件中予以規定，仍然可以作為量刑情節通過量刑體現出來；倘若規定了“以營利為目的”則完全排除了本質上具有社會危害性的行為，反而變成了“量決定質”了，這不符合哲學的基本原理。因此，我們應以“質”為標準決定一個行為是否構成犯罪，而將“以營利為目的”這個“量”納入到量刑中予以考慮。只有這樣，才能最大限度發揮刑法對著作權的保護作用。  因此，筆者建議，對于我國刑法第217條的侵犯著作權罪和218條銷售侵權復制品罪中“以營利為目的”的主觀目的的構罪條件應予以舍棄，這樣才符合當下我國在刑事司法實踐中處理侵犯著作權的各種新的行為方式和手段，也更好的保護著作權的合法利益。

 

（二）“復制、發行”行為的界定

 

刑法第217條侵犯著作權犯罪所規定的客觀行為方式中有“復制、發行”這兩種具體的行為。在P2P下，復制和發行行為的內涵應如何界定，值得說明。

 

2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律問題若干問題的解釋》第十以條第三款確認了通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”。在P2P數字技術支持下，大量的未經授權的音樂、電視、電影、圖片、軟件等作品通過網絡，被用戶反復無償的上傳、下載的使用行為是不是也是本罪行為方式“復制發行”的應有之義呢？

 

所謂“復制”，顧名思義就是把某種事物通過一定的方式再現出來。與傳統的復制不同的是，利用網絡傳播手段侵犯著作權的復制包括將他人原本的文字資料轉化為數字化的虛擬資料這種載體改變內容不變的復制和直接由數字化的虛擬資料復制為虛擬資料的復制兩種情形。應該說，P2P數字技術之下的通過信息網絡對享有著作權的作品的反復的下載行為也應是本罪復制的內涵。在數字化的背景下，隨著科技的發展，人們可以很方便地將紙質形式的作品以數字的形式再現出來，從切實保護著作權人的權利出發，我們認為，只要這種轉換最終能使原來作品的內容得以再現，就應當認為是“復制”。

 

其次是“發行”的界定。一般認為，將“利用信息網絡傳播”的行為認定為發行是刑法的擴大解釋。在網絡出現普及后，作品的傳播方式并不局限與傳統的“發行”，如直接的出售、出租、展銷等有形的形式，而且還應包括無需經過有形載體的傳播就能夠為公眾所獲悉的方式，比如P2P下，用戶在特定網站中對作品的下載行為，也是一種發行行為。有的國家和地區持肯定態度。例如，美國法院和學術界就普遍接受通過網絡公開傳播作品構成“發行”的觀點。在Napster案中，美國第九巡回上訴法院認為P2P軟件用戶未經許可將音樂文件置于“共享區”供其他用戶檢索和下載的行為構成“發行”行為，侵犯了版權人的“發行權”。美國最高法院在對“訴紐約時報案”的判決中再次確認：“未經許可將作者的文章置于網絡數據庫中，使公眾能夠在線瀏覽或下載的行為構成了對作品的“發行”。我國香港特區某地法院在陳乃明案中也認為，被告通過信息網絡技術傳播電影的行為是對電影的“發行”，構成了刑事犯罪。  因此，實踐中，在P2P數字技術支持下，用戶對享有著作權保護的他人作品的利用，在客觀行為方面完全符合刑法所要求的“發行和復制”，兩高2004年的司法解釋也是符合罪刑法定原則的，是合理的。

 

（二）  P2P網絡服務提供者的刑事責任探究

 

實踐中，若P2P軟件終端用戶以營利為目的，未經著作權人授權，上傳侵權錄音錄像制品的數據文件，通過P2P網絡技術傳輸給其他終端用戶，供其下載或者在線視聽。對于終端用戶，如果違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪毫無疑問，但對于P2P網絡服務提供者提供P2P網絡平臺給網絡用戶的此種行為是否和P2P軟件終端用戶成立共犯，P2P網絡服務提供者是否成立幫助犯呢？這些問題都需要結合P2P技術特點與刑法對幫助犯的特殊要求來分析。

 

根據我國法律的有關規定，網絡服務商對于網絡上的違法犯罪內容負有移除的義務，如 《關于維護互聯網安全的決定》第7條規定，“從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關機關報告。”這意味著網絡服務商若不移除相關內容有可能要負上不作為犯罪的刑事責任。并且國內外司法實踐中，網絡服務商被賦予對網絡使用者所傳播的內容擔任過濾機制角色的做法則屢見不鮮。  對于早期的 P2P技術而言，終端用戶使用 P2P軟件必須依賴于網絡服務商提供的編目和檢索服務，網絡服務商與終端用戶之間存在一種持續性關系。當網絡服務商主觀上明知網絡用戶正在利用其提供的服務實施侵犯著作權的犯罪行為時，應及時采取措施予以阻止，如果放任上述行為的繼續，從而對著作權人造成損害，則是在具有主觀故意的情況下，為犯罪行為提供了實質性幫助。因此，在此種情況下，P2P網絡內容服務用戶在行為性質上構成侵犯著作權犯罪的實行犯，而 P2P網絡內容服務商則因其提供編目、檢索服務以及高速數據傳輸技術，構成了侵犯著作權犯罪的幫助犯。

 

隨著計算機技術的發展，如今的P2P技術已經擺脫對中心服務器的依賴，具有直接搜索其他同類軟件用戶計算機中“共享區”的功能，即不需要借助于任何網絡媒介的中心服務器進行文件搜索。各種數據文件是在P2P網絡服務用戶之間直接進行交互，并未經過提供P2P交換技術的網站。但是，P2P網絡服務用戶下載并安裝P2P軟件后，只有在運行P2P系統之后才能自動登陸到P2P網站并在此平臺上從事數據傳輸行為。  在當下的技術水平之下，盡管P2P網絡服務提供者并沒有提供編目、檢索服務，沒有對侵權信息進行任何實際參與或有任何實際控制意圖，但是，P2P網站經營者提供協助網絡傳輸服務的行為與其網站的用戶成功地非法傳輸各種侵權作品的行為之間具有因果關系，在行為形式上與侵犯著作權罪的幫助行為相吻合。在P2P網絡服務者存在過錯的情況下，從行為性質來說，如果網絡用戶構成侵犯著作權罪的實行犯，P2P網絡服務提供者亦可以構成侵犯著作權罪的幫助犯。

 

三、結語

 

數字技術給作品的創作和傳播、使用帶來了深刻變化，也對著作權作品的保護提出了挑戰。P2P技術之下，各類著作權作品在網絡和用戶之間進行高速、海量傳輸，而對此的法律規制又不盡完善，實踐中很有可能被一部分人利用來牟取利益，從而侵犯著作權人的合法利益。因此，刑法作為權利保護的最后一道屏障，必然要對P2P下著作權人給予更多關注。當然，隨著國家法治化進程的不斷加快與進一步深化，對知識產權的保護力度也越來越加強，2011年最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯合發布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件使用法律若干問題的意見》，這也是繼2004年和2007年后國家司法部門再一次對我國刑法中有關侵犯知識產權的相關問題進行的司法解釋，其中也不乏對利用網絡信息侵犯著作權的問題的回應。但隨著網絡技術的不斷發展與成熟，P2P技術下著作權保護也可能會呈現出更加多樣、復雜的情況，因此，除借助國家公權力的保護之外，還期望我國的知識產權界能逐步建立起權利保護的良好氛圍。