2013年4月，被害人李某患乳腺癌，后經手術治療，病情得以控制。2014年1月，被害人李某為根治疾病四處求醫，得知“老中醫”黃某有秘方可治愈癌癥，主動前往黃某處求醫。黃某坦言自己并無行醫資質，但有秘方可治百病，李某表示并不相信醫生，向黃某求購秘方。黃某隨即將“秘方”以3000元價格出售給李某，李某照藥方購買藥品服用，后因藥物中毒搶救。案發后，黃某辯稱自己早已坦言并無行醫資質，李某自愿求醫，其并未犯罪。

 

本案中對于黃某是否構成非法行醫罪，存在兩種意見：

 

第一種意見認為，被告人黃某未取得醫生執業資格，私自開具藥方，致他人身體嚴重受損，其行為已經構成非法行醫罪；

 

第二種意見認為，被害人李某明知黃某無行醫資格，索求藥方，其行為系被害人承諾，可以阻卻黃某非法行醫罪的構成，黃某應認定為無罪。

 

筆者同意第一種意見，

 

一、被告人黃某是否符合非法行醫罪構成要件？

 

《刑法》第336條的規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。該罪名的構成需要三個主要要件，首先行為人需是未取得醫生執業資格的自然人，單位及已經取得醫生執業資格的自然人均不能成為本罪的主體；其次，必須有擅自從事醫療活動的行為，主要是指診斷和治療，即通過各種檢查對疾病作出診斷，借用藥物、器械和手術等方法消除疾病、緩解病情的活動；再次，需情節嚴重，一般應對他人身體或社會秩序造成嚴重的破壞。本案中，被告人黃某未取得醫生執業資格，擅自給他人開具處方，導致他人身體嚴重受損，符合非法行醫罪的構成要件。

 

二、被害人李某明知黃某無資格而求醫能否阻卻犯罪構成？

 

犯罪阻卻事由通常是指某種行為雖然在客觀上具備了刑法對某一犯罪規定的行為形式，但其行為實質不具有社會危害性，或者行為人在主觀上缺乏罪過內容，因而不具有主觀危險性，因此根據刑法的明確規定，阻卻其犯罪成立的情形。我國刑法在排除社會危害性的行為中只規定了正當防衛和緊急避險，但在司法實踐中，在一定程度上承認了被害人承諾問題。

 

本案中，被告者李某明知黃某無資質而求醫是否構成對非法行醫罪的阻卻事由？部分學者認為，對于那些以違背被害人意志為成立要件的犯罪，如強奸罪、非法侵入住宅罪、強制狠褻、侮辱婦女罪等，如果被害人承諾實施該行為，行為人的行為就不構成犯罪，也不承擔刑事責任。然而，有些犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪，被害人的承諾并不能成為阻卻違法事由存在。筆者基本同意該觀點，被害人承諾只能對其有自我決定權的法益作出，即被害人只能對其有處分權的事項作出承諾。如果承諾人對其不具有處分權的事項進行承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個人法益和超個人的法益。超個人的法益還可細分為國家法益和社會法益。國家法益和社會法益都是刑法所保護的公共利益，個人沒有處分權。

 

非法行醫罪中，行為侵害的法益包括受害人生命健康權德個人法益，更包括社會醫療秩序的公共法益。因此，受害人即使對個人健康權作出承諾，但也無權就社會公共法益承諾，不能構成被害人承諾而阻卻犯罪的構成。

 

綜上，本案中即使受害人李某明知黃某無資質而求醫，被告人黃某仍應構成非法行醫罪。