[論文提要]我國現行刑法對受賄罪援引貪污罪的刑罰 ，采用“計贓論罪”的處罰形式，以“確定的犯罪數額”確定量刑檔次，但當前正處于社會財富的劇增、GDP迅猛增長的時期，為了適應社會發展，盜竊罪 、詐騙罪 等犯罪的立案標準已經上調，而受賄罪卻未曾提升。近年來，犯罪數額達幾千萬甚至過億的受賄大案層出不窮，而量刑結果卻顯得標準不一、過于寬泛，無論是縱向（時間維度）還是橫向（地域維度）看，均顯現出嚴重失衡，極大影響了司法裁判的公信力。筆者認為應當以“概括的犯罪數額”確定量刑檔次，通過司法解釋根據情勢的變化調整具體的數額標準，這樣才能更好、更迅速地適應社會的發展。而且，貪污罪和受賄罪有著本質區別，不應該適用同一個標準，應當分別配置刑罰，這樣才能保證刑罰均衡的原則得到有效貫徹。本文提出了將受賄罪分設刑罰、犯罪數額模糊化、增設罰金刑、保留死刑、完善量刑情節、合理配置資格刑等完善受賄罪刑罰的措施。全文共   7729字（含注釋）。

 

受賄罪是職務犯罪中發案率最高、社會危害性最大、人民群眾最關注的罪名。反腐過度、罰過其罪會增大領導干部不合理的風險，不利于干部隊伍的穩定發展；而反腐無力、重罪輕罰則會減小腐敗成本，不加遏制會導致后患無窮，因此受賄罪的刑罰配置應當既能實現刑罰的目的，又能做到罰當其罪。而現行受賄罪的刑罰配置沿用1997年刑法的數額標準，既有確定性標準，又有模糊性規定；既共用同一刑罰條文，又單獨存在特別條款；既體現刑罰幅度的連續性，又存在刑罰幅度的交叉性。雖然當時遏制了職務犯罪的發展勢頭，但在今天，這個標準是否恰當已經值得理論界和實踐界進行深入探討。

 

一、受賄罪之司法現實分析

 

（一）  追本溯源——受賄罪的立法沿革

 

時期        名稱         概念         立法規定

 

解放前   《陜甘寧邊區懲治貪污條例》、《晉西北行署懲治貪污暫行條例》、《晉察冀邊區懲治貪污條例》等    貪污罪是廣義概念，包含受賄罪在內。   

 

1952年   《中華人民共和國懲治貪污條例》         貪污罪沿用包括索賄、收受賄賂等在內的廣義概念。      按照犯罪數額規定法定刑，增加管制、勞役、剝奪政治權利和沒收財產等。

 

1979年   《刑法》        受賄罪與貪污罪進行概念區分。     將貪污罪和受賄罪分別規定在侵犯財產罪和瀆職罪兩個章節中，分別設置法定刑。

 

1982年      全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）

 

1983年      規定受賄情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。

 

1988年   全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》（以下簡稱《補充規定》）               

1997年至今  《刑法》        貪污罪和受賄罪合并適用同一刑罰條文。   （1）以確定的數額標準確定法定刑幅度，設置拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑4種主刑和沒收財產、剝奪政治權利2種附加刑。

 

（2）以5000元、5萬元和10萬元為界點，劃分5個檔次設立相應的量刑幅度，規定情節較輕、較重、嚴重和特別嚴重等概括性情節，并在量刑時考慮。

 

（3）受賄數額少、危害性不大且有悔改表現、積極退贓的可給予行政處分。

 

（二）受賄罪司法現狀實證分析

 

從最高院歷年工作報告中列明的數據不難看出，雖然國家對職務犯罪一直保持嚴打態勢，但數量卻仍在逐年攀升，且呈現職級越來越高、數額越來越大的趨勢。

 

（1）發案數量上升。2013年，全國共審結國家工作人員貪污賄賂、瀆職侵權犯罪2.9萬件，判處3.1萬人。 受賄罪占職務犯罪的大多數，多發生在房地產開發經營、干部任用、承攬工程、辦理行政審批、獲取銀行貸款等領域。

 

（2）犯罪數額劇增。如蘇州市前副市長姜人杰受賄1.08億余元、港幣5萬元、美元4000元，以挪用公款罪、受賄罪被判處死刑，剝奪政治權利終身；杭州市前副市長許邁永收受賄賂折合人民幣1.45億余元，被判處死刑，剝奪政治權利終身，并沒收個人全部財產。    

 

（3）犯罪手段隱蔽。為規避法律處罰，犯罪手法由直接收受款物轉向通過合伙開公司、搞工程、委托理財、掛名領薪、非正常經濟交易、賭博等方式變相受賄；由個人直接收受賄賂轉向由指定的近親屬、情人等特定關系人收取賄賂等。

 

（4）案件牽扯面廣。往往案中有案、案外有案，突破一案帶出一串、端出一窩。如：查處陳良宇案時牽出包括上海社保局原局長祝均一、上海寶山區原區長秦裕等在內的26案。查處原國家食品藥品監督管理局注冊司司長曹文莊等人時，牽出該局原局長鄭筱萸等案件。

 

（5）身邊人參與作案。不少罪犯的配偶、子女甚至情人成為權錢交易中介，如陳同海、陳良宇、劉志華、吳振漢、鄭筱萸、姜人杰等人收受賄賂時，都有此類情況發生。

 

二、受賄罪量刑失衡現狀評析

 

（一）對現行受賄罪刑罰配置的評價

 

現行刑法對受賄罪的刑罰配置遭受質疑的重要原因是單位貨幣的購買力下降，等同數額的財物對職務行為的廉潔性損害力變小。但筆者認為職務犯罪關系到民心向背，必須將刑罰配置科學化，這樣才符合寬嚴相濟的精髓，也符合國際立法潮流 。

 

1.異罪同罰失當。（1）貪污罪與受賄罪的犯罪性質、主體身份、行為方式、主觀惡意等方面均存在差異，不應將量刑混同。貪污罪社會的危害性取決于貪污數額，而受賄罪還要考慮是否是索賄、造成其他后果等因素。如貪污100萬元，只是使公共財產造成100萬元損失，而受賄者可能因為收受100萬元賄賂而濫用職權，使數以億計的損失，甚至侵害人民的生命財產。而司法實踐對相同數額的貪污罪和受賄罪的量刑是存在差異的，可見實踐早已突破了立法。

 

（2）刑度劃分比例失當。受賄罪的法定刑交叉量刑的設置首次出現在1988年《補充規定》中，并非立法原意，卻有立法失誤之嫌。在審議時，全國人大法工委副主任項淳指出修改稿中第2條（“個人貪污數額在二千元以上不滿一萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑”）的規定出現量刑交叉，并糾正為“處七年以上十年以下有期徒刑。” 這說明當時只糾正了相同條文間的交叉量刑問題，卻疏忽了不同條文間的量刑交叉。而1997年刑法關于受賄罪基本照搬《補充規定》，導致交叉型立法被沿襲下來。 量刑交叉問題突出表現在“5萬以上10萬元以下”和“10萬元以上”這兩個量刑檔次上。按照法律規定，受賄5萬元被判處無期徒刑在理論上是存在的，而受賄10萬元且不具備特別嚴重情節的，最高刑僅僅是有期徒刑15年，也就是說在其他要件相同或類似的情況下，受賄數額未滿10萬元的罪犯可能獲刑比受賄幾十萬元甚至上千萬元的罪犯都重，反之也有可能對受賄數額本屬于不同檔次的罪犯，在其他要件相同或類似的情形下卻判處相同的刑罰。 而對于10萬元以上這個檔次，沒有規定最高數額，從10萬元到千萬元，都可能判處10年以上15年以下有期徒刑。

 

（3）以贓論罪過于死板。盧埃林認為“法律是不斷變化的規則，是法官或其他官員處理案件的行為或對這種行為的預測，因而是不確定的”。我國刑法對貪污罪和受賄罪設定了詳細、固定的數額標準，這樣的立法模式過于絕對主義，忽視了犯罪其他情節的危害性。如：原全國人大常委會預算工作委員會主任朱志剛和原國家食品藥品監督管理局局長鄭筱萸的兩起案例，二人都是省部級高官，朱志剛受賄744余萬元，高于鄭筱萸受賄649余萬元，但朱志剛判處無期徒刑，鄭筱萸卻被判處死刑。原因是鄭筱萸除了收受賄賂外，為8家制藥企業在藥品、醫療器械的審批等方面謀取利益，導致國家對藥品的監管失控，嚴重危及人民群眾的生命健康，并嚴重損害了國家藥監機關的公信力，社會影響極其惡劣，社會危害廣泛而深遠。 

 

（4）部分量刑規定空置。①刑法規定:受賄5000元以下，情節較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役。最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》在此基礎上進行了細化。 可見，受賄罪是不存在“立案標準”的。但在實踐中，還未發現受賄不足5000元而被追究刑事責任的司法判例。可見，偵查機關是以5000元作為立案標準的。②刑法規定受賄5000元以上5萬元以下的，處1年以上7年以下有期徒刑，情節嚴重可處10年有期徒刑。而在司法實踐中量刑卻不會超過5年有期徒刑，法定刑中的5至10年有期徒刑被空置。③刑法規定受賄5萬元以上不滿10萬元的，處五年以上有期徒刑，情節特別嚴重的可處無期徒刑。而司法實踐中，處于該檔次的罪犯處刑卻不超過10年。司法機關在適用法律時“保持了相當的克制和歉抑”。 不利于反腐敗整體社會文化的形成。

 

（5）定罪量刑情節標準模糊。刑法第383條第一款有兩處使用了“情節特別嚴重”，各有1處使用“情節嚴重的”、“情節較重的”、“情節較輕的”、“犯罪后有悔改表現的”，這樣的表述過于模糊，導致司法時無所適從。原杭州市副市長許邁永受賄1.45億被判處死刑，貪污5300萬元被判處死緩。廣西桂林市原政法委書記于丁受賄25.1萬元被判處死刑。許邁永受賄金額是于丁的近600倍，卻同樣被判處死刑。可見各地審判機關對受賄罪的量刑差距之大。筆者認為犯罪數額僅僅是確定刑罰幅度和量刑的重要因素，不應當對其他量刑情節置之不理，跳出一味強調數額的誤區，有利于對今后收受非物質性利益的受賄行為定罪處罰。

 

（6）刑種設置不全。1.缺失罰金刑。我國刑法對大多數貪利性犯罪設置了罰金刑，但受賄罪卻沒有。首先，法律規定5萬元以上才可以并處沒收財產，適用范圍過窄，且適用率不高，影響了刑罰目的的實現。其次，沒收財產“應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用”，且“不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或應有的財產”，而受賄罪的罪犯基本都已成家立室，個人財產和配偶的財產混同，罪犯一旦隱匿財產，即便有個人合法財產也難以被發現，導致執行困難。沒收財產刑的大量空置化，使公眾喪失對刑罰的信仰和敬畏。 第三，監獄系統將履行罰金刑作為減刑或假釋的考察條件之一，而被判處沒收財產刑的罪犯為了爭取減刑或假釋機會，也會主動到法院將判決確定的沒收財產數額繳納完畢，而立法上并沒有規定沒收財產可以分期履行或是滯后履行，沒收財產刑和罰金刑在實踐中已經混同。第四，沒收財產刑雖然能夠對罪犯起到懲戒作用，但對共同生活的親屬的正常生活和繼承權等合法權利會造成影響。2.資格刑的不足。受賄罪只是依照刑法總則的規定，對判處無期徒刑或死刑的罪犯剝奪政治權利，實際上沒有設置資格刑。資格刑包括剝奪政治權利和擔任一定職務的權利，不利于罪犯回歸社會，而且對死刑和無期徒刑的罪犯剝奪政治權利并沒有實際意義。剝奪罪犯從事特定職業或活動的規定主要是規定在《教師法》、《律師法》、《會計法》、《公司法》等法律法規中，這樣的立法模糊了行政處罰與刑事處罰的界限，由行政法發揮了剝奪罪犯執業資格的刑罰作用，這種做法不合理。

 

（二）對受賄犯罪量刑失衡原因的剖析

 

1.立法的滯后性。將犯罪數額作為主要量刑標準是合理的，但將確定數額寫進刑法不妥。雖然走私、販賣、運輸、制造毒品也是按照毒品數量配置刑罰，但毒品的危害性不會隨著社會的發展而發生變化，而受賄罪的社會危害性卻與經濟社會的發展水平息息相關，不宜將固定數額作為量刑依據寫進刑法。（1）經濟的迅猛發展。1997年，我國國民生產總值僅為74772億元， 2013年躍升至568845億元， 增長了6.6倍。司法機關掌握的數額標準一直在增長，判處無期徒刑和死刑的標準也一直增加。如果說在犯罪數額5萬元以上10萬元以下的量刑還參照“一萬元一年”的標準量刑，那么司法實踐早已多次進行了調整。（2）經濟發展的地域差異。2013年，江蘇省財政總收入達5.9萬億元，人均地區生產總值7.4萬元，公共財政預算收入6568.5億元，城鄉居民人均收入分別達到32500元、13550元。 2013年，甘肅省生產總值6300億元，公共財政預算收入606.5億元，城鎮人均可支配收入19044元，農民人均純收入5093元。 同樣是受賄1萬元，在不同省份造成的危害不同，司法機關掌握的標準也應當不同。經濟發達地區為了控制打擊職務犯罪的范圍，不得已出臺內部規定，自行確定立案數額，實際上突破了刑法典的剛性規定，實務突破了立法。

 

2.立法規定不明確。如前文所述，受賄罪的量刑以5000元、5萬元、10萬元為界點，劃分為5個量刑檔次。從理論上講，受賄5000元可免予刑事處罰，也可以判處10年有期徒刑；受賄5萬元可以判處5年有期徒刑，但判處無期徒刑也行；受賄10萬元判處可以10年有期徒刑，判處死刑也行。正因為立法上規定的量刑檔次跨度過大，致使此地和彼地、此時和彼時對同樣數額的案件處刑各不相同。

 

3.剛性司法造成失衡。受賄10萬元以上必須判處10年有期徒刑、無期徒刑或死刑的量刑區間所對應的犯罪數額不斷增大，違背了罪責刑相適應的原則。立法過于明確，量刑過于籠統是根本原因，而缺乏統一的量刑指導意見是直接原因。即便是行為人有諸多從輕處罰情節，但如果沒有法定從輕或減輕情節，那么也無法在法定刑以下量刑。筆者認為可以通過司法解釋對犯罪數額進行調整和明確，并授權各地高級人民法院根據本省的經濟發展狀況確定量刑幅度，彌補立法缺憾。

 

三、受賄罪刑罰配置設想

 

（一）受賄罪刑罰配置考量因素

 

（1）法律原則的考量。對受賄罪配置刑罰應當遵循以下原則：1.罪刑同質。孟德斯鳩提出根據犯罪的性質確定其應當科處的刑罰的觀點——即罪與刑在性質上盡可能地類似或者等同。 也就是讓行為人切身感受到對他人合法權益的傷害，實現司法上的“報應”。因此，對貪利性犯罪配置罰金、沒收財產等措施，對故意殺人配置死刑，對限制他人人身自由的犯罪配置自由刑，對其他犯罪可根據“質的等同”原理配置。2.罪刑適應。首先，輕罪輕罰，重罪重罰。刑罰超過必要限度就是對犯罪人的殘酷；刑罰達不到必要限度則是對未受到保護的公眾的殘酷，也是對已遭受的痛苦的浪費。 其次，刑罰的輕重程度應當與罪行的嚴重程度相當，同時也要能夠有助于罪犯自我改造。3. 合理配置刑罰。設定刑種合理，需要根據犯罪行為的性質和可能的社會危害性配置主刑、附加刑；根據犯罪數額或者情節配置刑罰，刑罰銜接平穩、流暢，避免出現交叉。

 

（2）文化國情的考量。1. 主體差異性。受賄罪主體有四類：（一）國家機關中從事公務的人員；（二）國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員;（三）國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；（四）以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。 全國人大會常委會《關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》將村民委員會等村基層組織人員也納入了受賄罪的主體范圍。 職務犯罪的主體問題和我國的經濟體制改革、公務員制度改革密切聯系在一起，刑法的規定滯后于國家經濟體制和國家對公務員的管理改革，實踐當中不斷發生問題，在具體量刑中存在罪責刑不盡平衡的問題。 根據權力與責任的辯證關系，責任應當與權力對應，權力越大，責任越大，權力越小，責任越小。村干部在協助政府從事公務時與處理其他公務沒有差異，但法律卻規定其與國家機關工作人員同等的義務，筆者認為應該在量刑上區別對待。2.文化的特殊性。我國是人情社會，禮尚往來的風氣流傳千年。筆者贊同對受賄行為“零容忍”，但在社會生活中，迎來送往、逢年過節拜訪領導已經成為國情，一些受賄行為雖然有以權謀私的成分，但也有些禮尚往來的意思，如果不加以區分就容易造成罰過其罪。且在實踐中，司法機關已經將一些符合社會常理的人情往來部分從犯罪數額中予以剔除，可以說實踐再次走在立法的前面。因此，筆者認為對于發生在熟人間的受賄，應當區分禮尚往來還是權錢交易，或者是區分純粹的禮尚往來還是摻雜個人目的的禮尚往來成分，前者是罪與非罪的問題，后者是重罪與輕罪的問題。

 

（二）完善受賄罪刑罰配置之構想

 

（1）基本思路。1.受賄罪單設刑罰。如前文所述，貪污罪和受賄罪是不同的罪名，在侵害的法益上并非完全一致，即便犯罪數額相同，社會危害性也存在明顯差異，應當尊重客觀差異性，分別設置刑罰。2.犯罪數額標準模糊化。主張上調受賄罪起刑點的說法由來已久，但筆者認為沒有必要：一是受賄罪起點本來就比其他罪名高，再提高數額標準不合理；二是我國主流民意是“重典治貪”，且提高標準需要通過立法修正，程序繁瑣，民眾未必支持；三是在經濟飛速發展的現代，不久之后犯罪數額勢必會再次“滯后”，不能解決根本問題。筆者認為應當采用類似盜竊、詐騙罪的立法技術，采用概括性的標準區分量刑檔次。3.增設罰金刑。對受賄罪設置罰金刑，可以讓罪犯付出數倍于其犯罪成本的代價，也能夠讓其意識到一旦行為敗露，面臨著數倍于犯罪收益的懲罰，以實現刑罰一般預防的目的。因此，可以在受賄罪中區別數額進行配置罰金刑。4.保留死刑。因為生命被剝奪后的不可恢復性，有學者認為受賄罪是非暴力犯罪，并未對生命權利造成侵害，且會對引渡問題造成阻礙，因此倡導取消死刑。筆者對此不予認同，結合我國的政治經濟現狀和文化傳統，我國現階段不具備廢除死刑的基礎，只能是限制死刑，對極少數情節十分惡劣、罪行十分嚴重的犯罪分子才適用死刑。5.運用司法解釋明晰數額標準。多年的司法實踐表明司法解釋能夠及時填補法律漏洞，保證法律的穩定性，為司法實踐提供指導。對受賄罪進行模糊性表述，可能會造成司法混亂，因此可以通過司法解釋對受賄罪中的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”、“情節嚴重”、“情節特別嚴重”“重大損失”等予以明確。6.改變“重受賄、輕行賄”的理念。在原山東省委書記杜世成和原中石化股份有限公司董事長陳同海案件中，兩名貪官被處以重刑，而涉嫌巨額行賄的李薇卻被釋放，未受到刑事處罰。筆者所在法院7年來僅受理5件行賄案，且均適用緩刑。由于受賄罪是“一對一”的證據，為了從行賄人身上找到突破口，偵查機關往往以認定自首作為交換條件，建議緩刑或是免予刑事處罰。筆者認為：首先，參照受賄罪刑罰設置刑種，并嚴格界定特殊自首。其次，因為行賄罪也具有貪利性質，配置可選自由刑或罰金刑，并且允許兩者并科。第三，設立禁止相關從業的資格刑，既可以與主刑一并使用，也可以單處，防止行賄人“重操舊業”。7.調整巨額財產來源不明罪。 該罪的最高刑僅為有期徒刑10年，隱瞞境外存款最高刑僅為2年有期徒刑。而近年來，被媒體曝光的貪官們的境外存款和說不清來源的巨額財產數量令人咂舌，其存款來源顯然不是合法收入，可見該罪的刑期與社會危害性明顯不符。筆者認為應當將巨額財產來源不明的法定刑參照受賄罪設置，這樣才能對官員們爭相往國外轉移財產的行為起到打擊作用。

 

（2）具體刑罰配置。

 

1.刑罰內容：受賄罪的刑罰種類保持不變，主刑包括拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，附加刑保留沒收財產，增加罰金刑。

 

2.刑罰配置：數額較大，處二年以上五年以下有期徒刑，并處受賄數額一倍以上五倍以下罰金；情節較輕的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處受賄數額一倍以上五倍以下罰金。

 

數額巨大，處五年以上有期徒刑，并處受賄數額一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處受賄數額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

 

數額特別巨大，處無期徒刑，并處受賄數額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。

 

索取他人賄賂或因受賄而為他人謀取不正當利益的，應當從重處罰。

 

因受賄而濫用職權或玩忽職守，導致國家、集體或者他人遭受重大損失的，應當從重處罰。

 

3.司法解釋:關于犯罪數額。由于5000元作為受賄罪的起刑點已得到普遍認同，且已經高于其他犯罪，為確保量刑均衡，筆者認為可以設定5000元至10000元作為“數額較大”的起點區間，而“數額巨大”“數額特別巨大”可以分別定為5萬元至10萬元、200萬元以上。關于情節的設定。設定情節時可以考量如下因素：1.是否給國家、集團和他人造成經濟損失，并劃定損失數額標準，分別對應不同檔次的量刑情節；2.是否生活腐化墮落、造成惡劣社會影響，對應不同檔次的量刑情節；3.是否具有特殊崗位的身份，如對立法、執法等部門工作人員加重量刑；4.以犯罪動機、次數和認罪態度來對應量刑情節；5.將物質外的貪腐行為引入量刑情節。綜上，“行為人認罪、悔罪，全部退贓，且是基于親友關系受賄、將受賄款用于社會公益活動等情形的”為“情節較輕”，可以不起訴或者免予刑事處罰；“多次受賄、將受賄款用于非法活動的”為“情節嚴重”；“將受賄款轉移至境外無法追回或者造成特別惡劣社會影響的情形”為“情節特別嚴重”。關于各省的標準。司法解釋可以授權各省高院自行確定數額標準，并將受賄罪納入《規范化量刑指導意見》的范圍，細化量刑的考量情形，這樣能夠保證量刑幅度上全國統一，具體量刑上省內統一，最大限度地實現受賄罪量刑的均衡。