最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。對已經發出中標通知書，但發標人和中標人未根據招投標文件簽訂書面合同，而是另行簽訂工程標的、工期、違約責任、結算方式均不同的、與招投標文件實質性內容不一致的合同的，應如何處理、認定，法律沒有明確規定。對此問題，殊值探討。

 

2011年4月1日，甲公司就涉案工程一標段1-11棟樓對外招投，2011年4月8日乙公司中標，并由宿遷市招投標辦發具中標通知書，載明工程范圍是宿遷國際服裝城1#-11#工程；中標價6944萬元；中標工期260天。但乙公司中標后，雙方之間一直沒有根據招標投標文件簽訂合同。

 

2011年5月，甲公司與乙公司另行簽訂了一份”建設工程施工合同”，該合同變更了投標文件、中標通知書中載明的工程范圍、施工日期、工程進度、結算方式等內容。同時約定：”本合同簽訂后，用于招投標的文件視同無效，雙方按此合同執行。”后雙方按照該合同實際履行完畢，工程已通過竣工驗收?？⒐を炇蘸?，甲公司與乙公司就工程結算問題產生糾紛，甲公司認為爭議工程經過招投標程序，應按照招投標文件結算工程款。乙公司認為應按照反映雙方真實意思表示并實際履行的書面合同結算工程款。

 

一種意見認為：根據合同法25、26條規定，”承諾生效時合同成立”；”承諾通知自到達要約人時生效”，經過招投標程序，且已向乙公司發布中標通知書，應視為合同成立；故一標段存在”黑白合同”問題，雙方應受招投標文件約束，后簽訂的”黑合同”無效。

 

另一種意見認為：本案雖然經過招投標程序，但因無基于招投標文件形成的書面合同，應認定合同未成立。故一標段不能按照招投標文件結算工程款。理由：1. 雙方沒有”履行完招投標手續”。雙方應受招投標程序及文件約束的前提是雙方應履行完所有法律規定的”招投標手續”，雖然本案是自主招標，但也應嚴格按照招投標程序履行所有程序。但事實上，乙公司中標后，雙方之間沒有按照法律規定依據招投標文件簽訂書面合同，更沒有備案。2. 相關司法解釋對黑白合同問題的處理態度是應適用”備案合同”即”白合同”，但本案中不存在這樣的”白合同”。3.雙方實際履行另行簽訂的書面合同，約定招投標文件無效，其內容中涉及的工程范圍、價款、工期、結算方式等均與招投標文件不同。故本案不存在”黑白合同”問題，應根據雙方實際履行的、反映雙方真實意思的正式書面合同來確定工程款。

 

關于經過招投標程序但無備案合同的案件如何處理，筆者認為，經過招投標程序，但未根據招投標文件簽訂書面合同且備案，合同不成立，因此不存在”黑白合同”問題，另行簽訂的與投標文件實質性內容相背離的合同成立且生效。由于備案僅僅作為合同是否生效問題進行探討，故這里僅研究未根據招投標文件簽訂書面合同導致合同是否成立問題，無須探討效力問題。

 

（一）法定的要式合同以合同簽訂為合同成立要件

 

合同法第10條規定，”法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式 ”；《招標投標法》第46條規定：”招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。《招標投標法實施條例》第57條規定：”招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。因此，應認定經過招標投標程序的建設工程施工合同屬于要式合同，招標人和投標人應根據招投標文件簽訂書面合同，否則合同不成立。

 

（二）從招標投標文件無法擬制出具體的”合同”

 

一般認為，被告發布招標公告屬于要約邀請，原告投標屬于要約行為，經評標、開標確定投標人中標，招標人向投標人發送中標通知書的行為，屬于承諾。但要約一般要求”內容具體明確”，因建設工程涉及面廣、糾紛爭點多、工期長、影響大，故建設部擬制的建設工程合同普通條款和專用條款內容非常多，而中標通知書和投標文件僅僅粗線條地勾勒出相關合同權利義務，并沒有涉及開工日期、工期時長、工程進度、付款進度等具體內容。簡單地依據招標和投標文件，無法涵蓋一個建設工程施工合同應具有的全部權利義務約定，故需要以書面形式進一步完善修正、進一步細化約定。由于缺少大量具體的權利義務約定，簡單地按照招投標文件作為工程結算依據，不具有可操作性、可適用性。

 

（三）根據立法解釋無法推出”白合同”成立

 

根據省法院《建設工程施工合同案件審理指南》關于黑白合同的論述，”法律、行政法規雖未規定必須進行招投標的建設工程，但當事人依法履行了招投標手續的，當事人實際履行的建設工程施工合同和中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算依據”。故自主招標也存在黑白合同問題。對此問題首先要確定是否客觀存在”白合同”和”黑合同”。按照招標投標文件制定的建設工程施工合同且備案的，該備案中標合同為”白合同”。在備案中標合同簽訂后又另行簽訂與合同實質性內容的不同的建設工程施工合同，該合同為”黑合同”。本案中，雙方沒有”履行完招投標手續”，乙公司中標后，雙方之間沒有根據招標投標文件簽訂書面合同，更沒有備案。沒有履行完招投標程序，自然也不產生私法上的權利義務關系。根據《招標投標法》的規定，雙方應承擔不簽訂書面合同且備案的公法責任。另外，由于提供備案合同是取得施工許可證的重要條件，本案中取得的施工許可證也是依據后簽訂的合同取得，而非擬制的”招標合同”。在施工許可證未確認無效、被撤銷前，應認定申請施工許可證時提供的、后簽訂的合同有效。

 

（四）根據反對解釋可推出無書面形式且一方未實際履行主要義務的合同不成立

 

合同法第36條規定，”法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。根據反對解釋，”法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人應當采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應當推定合同不成立”。通說亦持此論，梁慧星、江平、胡康生、張谷、王爽等均持此意見。本案中，《招標投標法》明確規定”招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，但甲公司與乙公司均未按照規定簽訂書面合同。且發出中標通知書之后，雙方另行簽訂與投標文件實質性內容相背離的合同，并實際履行另行簽訂的合同，故不能簡單地根據投標文件和中標通知書確定中標合同成立，后簽訂的合同應為有效。