離婚精神損害賠償制度若干法律問題淺析
作者：胡發富 發布時間：2014-08-13 瀏覽次數：1421
[關鍵詞]
離婚精神損害賠償 概述 缺陷 完善 思考
[摘要]
為了維護夫妻關系，保護離婚時無過錯方的合法權益，預防和懲治重婚、婚外同居、家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員等行為，
一、離婚精神損害賠償制度概述
（一）概念
離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創傷，過錯配偶應承擔民事責任。
離婚損害賠償制度，是2001年新修訂后的《婚姻法》所確立的一項新的離婚救濟制度，包括物質損害賠償和精神損害賠償。
日本民法中將離婚損害賠償制度稱為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。離婚精神損害賠償是對離婚本身而產生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴格意義上講，是指對這種離婚本身進行安撫的慰撫金。
（二）離婚精神損害賠償的性質
精神損害賠償的法律性質，是財產賠償責任。確定之性質有以下三點根據：
1、以財產方式作為主要救濟手段
就廣義而言，精神損害包括賠償損失、停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權人向受害人給付財產的基本形式，救濟受害人受到侵害的權利。對于財產的損失用賠償方法救濟，是財產救濟手段，對于非財產的精神損害用賠償方法進行救濟，仍然是財產救濟手段。
2、精神損害賠償的基本功能仍然是填補損害
精神損害賠償具有多種功能，如補償功能、懲罰功能、撫慰功能、調整功能等等，但是作為財產賠償，其基本功能必然是填補損害。就財產損失而言，賠償的目的完全著眼于填補損害。精神損失是無形損害，絕大多數的精神損害無法用財產的標準加以衡量。但是，確立精神損害賠償的目的，就是以財產的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到平復的功能。在這一點上，財產損害賠償與精神損害賠償雖然有所不同，但就填補損害的基本功能而言，卻是一致的。
3、我國民事立法明文規定精神損害賠償的方式之一是賠償損失
《民法通則》第一百二十條的兩個條款均規定有"賠償損失"，這里的賠償損失與該法第一百三十四條規定民事責任方式中的"賠償損失"系同一概念。因此可以理解我國的賠償損失責任方式包括財產損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠償結構。既然如此，確認我國精神損害賠償的性質是財產賠償責任，既有事實根據，又有法律根據。
需要注意的是，精神損害賠償責任在本質上是一種財產賠償責任，指的是在進行精神損害賠償時，以金錢的形式對受害人進行賠償。我國侵權責任制度包括財產損害賠償、人身損害賠償與精神損害賠償三種責任，他們在本質上都是財產賠償責任，不能將財產賠償責任與財產損害賠償予以混同。
（三）離婚精神損害賠償的功能
1、具有填補損害的功能
填補損害，是損害賠償制度中的基本救濟手段。其最基本的功能就是填補受害人所受的損害。通過補償損失， 使受害方的權益得到救濟和補償。離婚財產損害賠償， 目的在于彌補財產損失， 其賠償范圍應以因離婚所受的損失 （ 包括直接損失和間接損失） 為限。對無過錯方的精神損害， 雖然不能直接用財產衡量， 但是， 以財產方式補償受害人所遭受的精神損害， 對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償， 也具有明顯的填補損害的作用。
2、具有精神補償與撫慰的功能
離婚精神損害賠償的撫慰金， 是一種特殊賠償金， 兼具精神補償和精神撫慰雙重功能， 具有撫慰受害方的心靈， 減輕其痛苦的作用。夫妻本來就是特定人身關系中的權利、義務主體， 具有親密的感情關系， 一旦一方受到對方的外遇傷害，其精神打擊較大， 內心創傷更重， 由過錯方賠償受害人遭受的精神損害， 是對受害人感情和精神損害的一種安慰， 有助于受害人恢復身心健康。所以離婚損害賠償主要是精神損害賠償。雖然人的精神損害是難以用財產補償的， 但是財產畢竟是有價值的， 在一定程度上可以滿足人的需要，至少可以保證其在正常的婚姻生活遭到解體后，有足夠的物質條件去調整和緩和因此遭受的打擊，并重新為自己設定人生的目標。
3、具有制裁過錯方的功能
根據我國民法理論，損害賠償具有制裁違法行為的功能。應該說， 讓過錯方承擔財產損害和精神損害的賠償責任， 是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。只要過錯方的行為侵害了配偶他方的權益，就應承擔相應的法律責任， 否則就有違法律上的公平原則和理念。通過責令過錯方承擔損害賠償責任， 使其不僅未因其行為獲益， 而且對其過錯行為的損害后果承擔損害賠償責任， 這本身就是對過錯行為的制裁與懲罰。這種制裁不僅是對過錯方的懲罰， 而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人能夠預見自己的過錯行為將產生的不利后果， 以減少這類行為的發生， 從而維護社會的婚姻家庭關系的穩定。
4、具有保護無過錯方的功能
實行離婚損害賠償， 還可以保障離婚后無過錯方及其子女的生活， 對于單親家庭的生活保障， 特別是子女的健康成長， 也會起積極作用。筆者認為， 通過離婚損害賠償， 在一定程度上能夠減少離婚后配偶一方及其子女的生活困難， 有利于提高單親家庭的生活水平。
從以上要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現在民事訴訟中適用"誰主張誰舉證"的證據規則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則，則能實現對無過錯方的有效保護和救濟。
以上是離婚精神損害賠償的性質與功能的介紹。我國法律建立離婚損害賠償制度意義重大，它有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。
（四）離婚精神損害賠償數額的特點
《婚姻法解釋》第二十八條規定：《婚姻法》第四十六條規定的"損害賠償"，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。但是，與其他民事侵權精神損害賠償相比，離婚精神損害賠償有其自身的特點，這些特點在司法實踐中必須得充分考慮到。
1、主體的特定性
離婚精神損害的主體是夫妻，具有合法的夫妻關系是適用這種特殊精神損害賠償的前提，而一般精神損害的主體沒有特指。
2、行為的法定性
離婚精神損害中，有過錯的一方實施的侵權行為是由法律規定的，具體就是四類法定行為，而一般精神損害行為沒有這種限制。
3、客體的單一性
離婚精神損害侵害的客體是存在于夫妻之間的配偶權和無過錯方的人格權。而在一般精神損害行為中，過錯方的侵權行為導致了公民的姓名、肖像權、名譽權等人格方面和身份方面的傷害。
4、義務的人身依附性
離婚精神損害行為是違反了夫妻之間的忠實義務，這種忠實義務具有較強的人身依附性，僅存在于合法夫妻之間。而一般精神損害行為所違反的義務具有廣泛性，也不具有人身依附性。
5、結果的雙重性
離婚精神損害行為的結果是雙重的，一方面導致無過錯的精神上的痛苦和創傷，另一方面也導致了夫妻感情的破裂、婚姻關系的結束。而一般精神損害只能導致了相應權利的損害，不會引起人身關系的變化。
（五）建立離婚精神損害賠償制度的意義
1、有利于完善法律體系
事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規定的。《憲法》第38條規定，"中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害。"《民法通則》第101條規定，"公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。"第120條又規定，"公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。"學者認為，應對此作精神損害賠償的限定主義解釋，即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償的范圍，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。
2、有利于保護離婚當事人的合法權益
從我國婚姻家庭關系的現狀看，近年來婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，我國每年大約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60%以上。許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。
3、是實現"離婚自由"的重要保障
在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志;社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。
例如，如果一個社會還沒有完全工業化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生沖突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的"第三者"插足的案件中，往往是要求離婚的一方(多為中年男子)有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了"老來伴"。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位 --而不僅是財產--也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，"主要經濟后果是被離異婦女和子女的系統性貧寒化"。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了"離婚自由"的實現。
離婚精神損害賠償制度不是隨著婚姻制度的出現而誕生的，它的產生是在社會進步的過程中，女性的人格和精神利益受到關注并在法律上得以確認的結果。
（六）離婚精神損害賠償的構成要件
離婚精神損害賠償作為侵權損害賠償的一種，其構成要件與侵權損害賠償構成要件相一致，也就是：
1、有違法行為存在
違法行為的存在是承擔法律責任的基礎， 根據新《 婚姻法》第46條規定只有實施了"重婚； 有配偶者與他人同居；實施家庭暴力； 虐待、遺棄家庭成員"四種行為之一的， 配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任。
（1）重婚，是指有配偶者而與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的行為。重婚是破壞一夫一妻制的行為， 嚴重地侵犯了配偶一方的人格尊嚴、配偶身份權。
（2）有配偶者與他人同居，《解釋》第２條規定："有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，而以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。"
此種表述包含了以下三層意思：一是將那些有配偶 者與同性之間形成的同居關系排除在《 婚姻法》 調 整的范圍之外。二是此種表述排除了偶爾的、隱蔽 的婚外性行為。三是持續一定的時間、穩定地共同居住。
（3）家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段， 給其家庭成員的身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。《 解釋》 第１條將家庭暴力限定為一種作為的方式， 即毆打、捆綁等傷害到家庭成員和精神的行為。其實家庭暴力還有不作為的方式， 如言辭侮辱、不給予適當衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個月不理不睬等。實施家庭暴力行為侵害的客體也不單純是配偶權， 同時侵害的還可能是健康權或者身體權。
（4）虐待和遺棄，《解釋》第１條還明確界定了 虐待"的情形，即"持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待"。即經常性、持續性地以積極作為的形式傷害家庭成員的行為。遺棄，是指對需要贍養、扶養、撫養的家庭成員不履行物質上的供養行為。
2、行為人的過錯
過錯是支配行為人從事侵權行為的故意和過失的心理態度。過錯表現為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具有法律上的意義。行為人實施違法行為在主觀上必須是出于故意的心理狀態。正是由于行為人主觀上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意， 并在客觀上又實施了違反婚姻法的行為，最終導致其配偶的利益受到損害。需要指出的是，這里的過錯是特定，并非指任何過錯，而是有導致新《婚姻法》第46條規定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄的行為的故意。實踐中如何判斷行為人是否具有主觀故意呢？ 筆者認為，從新《婚姻法》第46條規定的情形看，只要存在法定的四種情形之一的即可認定具有主觀故意。
3、有損害事實
損害事實是侵權責任構成的前提。損害， 僅指由于《 婚姻法》 第46條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。財產損害，是指違法行為人的行為導致受害人既得財產和應得財產利益的損失。非財產損害，包括人身損害和精神損害。人身損害，如身體機能毀損、器質改變等。精神損害就是指對民事主體精神活動的損害， 最終導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害與人身損害侵害的客體不同， 人身損害侵害的客體是人的生命健康權；精神損害侵害的客體是人的人格權和身份權。對于財產損害和人身損害， 應當全部賠償；而對精神損害， 可參照最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定的標準予以賠償。
4、因果關系
這里討論的因果關系，是指夫妻一方的過錯行為是導致另一方受到損害的直接原因，不是間接原因，也不僅僅是造成損害發生的條件。在司法實踐中，物質利益的損失，必須有充分的證據證明，才能認定有因果關系。對于精神利益的損害， 只要配偶一方實施了《 婚姻法》第46條規定的四種違法行為之一，就可以認定受害方遭受的精神損害與其配偶的過錯行為之間存在因果關系。
5、因違法行為而導致離婚
這是婚姻關系中的侵權責任的特殊要件。離婚過錯方的精神損害賠償責任的構成還須有離婚事件的發生。按照《 解釋》 第29條的規定，有權依據離婚損害賠償制度提出賠償請求的人， 即合法婚姻關系中的無過錯行為方只有在提出離婚請求時才能提出離婚損害賠償請求， 如果不起訴離婚而單獨提起損害賠償訴訟的，受理案件的機關不予支持。這就是說， 我國法律不提倡"婚內賠償"， 因為按照我國《 婚姻法》 規定的夫妻財產制度，婚內賠償沒有實際意義。
（七）明確提起離婚精神損害賠償的情形
我國臺灣學者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實質是引起離婚的原因，即侵權行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當事人造成的損害。前者必須符合侵權行為的構成要件，后者應是法律上對弱者保護的特殊規定。《婚姻法》第四十六條實際上規定了離因損害，司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規定，一般采取分割財產時對弱者適當照顧的原則進行救濟。筆者認為，為維護婚姻關系的穩定，保護婚姻家庭中弱者的權益，將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償的情形進行明確時，都應從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。
從構成離婚損害的角度來分析，離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償的法定情形，這體現了法律對弱者的保護。婚姻的本質是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的社會責任，在自愿平等的基礎上達成的協議，結婚證書是這種協議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當于合同，一方提出離婚(無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約)，經法院或相關部門調解無效，導致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學者認為，這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策較為妥當。《日本民法典》有類似的規定，其第一百五十一條第二款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。我國《民法通則》第一百零六條第三款規定"沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任"，這是建議《婚姻法》規定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據。如上文所述，在親屬法中配偶關系是血親、姻親得以產生的基礎，離婚事實的產生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發揮家庭的社會功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償的法定情形，有利于保護婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現實依據。
（八）離婚精神損害賠償適用的范圍
《婚姻法》在法律責任中規定了"離婚精神損害"賠償問題，對其適用的范圍，即是適用于訴訟離婚，還是協議離婚，或者二者均可以適用，未予說明。筆者認為，協議離婚與訴訟離婚具有同等的法律效力，離婚精神損害賠償是因法定過錯行為導致離婚而應該承擔的法律責任，這種法律責任的承擔不應受婚姻關系解除方式的限制，也就是說賠償也適用于協議離婚。但是，在協議離婚中，是否給與賠償，由當事人雙方協議。如果無過錯方不愿意放棄該項請求權的，夫妻雙方應該將賠償問題與是否同意、財產分割、子女撫養問題一并同時達成合意。否則，視為放棄賠償請求權。
（九）請求賠償的時間
筆者認為，離婚精神損害賠償是基于離婚這種身份關系變更之訴而產生的給付之訴，二者不應分離開來。根據立法本意，離婚精神損害賠償應與離婚訴訟的同時提出。《<婚姻法》解釋（一）》對此作了詳細的規定。同時出于對當事人合法權益的保護，法院應當以書面方式將婚姻法第四十六條等規定的權利義務告知當事人。由于離婚訴訟個案錯綜復雜，《<婚姻法》解釋（一）》根據提出離婚訴訟請求的人的不同，而作出不同的規定。
對于無過錯方起訴離婚的，因法律規定人民法院在受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條規定的當事人的有關權利義務，書面告知當事人，故無過錯方應一并提起賠償之訴，如果在告知后而不提，視為其對自己權利的放棄，日后再提的，法院將不予保護。
對于無過錯方作為被告的：一種可能是無過錯方并不同意離婚（在一審、二審中均如此），所以其還未考慮到按婚姻法第四十六條規定提出賠償請求的問題，從保護無過錯方的角度出發，應該允許其事后再提，但只能在規定時間內（離婚后一年內）提出；另一種可能是，一審時不同意離婚也不提賠償的，到二審時看到可能判決離婚，所以又提出的，這與一般民事案件的處理不同，人民法院對此情況應進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。如果無過錯方作為被告，同意離婚，但在調解過程中始終未提及精神損害賠償的，并在對其進行過告知（這種告知必須有書面記錄），其仍不主張，即可以視為其對權力行使的一種放棄，以后也不予支持。
（十）離婚精神損害賠償的主體
1、離婚精神損害賠償的權利主體
根據新《婚姻法》第 46 條的規定，只有無過錯配偶，才享有離婚精神損害賠償請求權，成為請求權的主體。新《婚姻法》這所以將離婚損害賠償請求權的主體僅限于無過錯配偶，是為了促使公民嚴肅認真對待婚姻關系，預防侵害配偶合法權益的違法行為的發生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難。
2、離婚精神損害賠償的義務主體
關于離婚精神損害賠償的義務主體，我國新《婚姻法》對此未作明確規定。但根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十九第一款之規定："承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶"，筆者認為離婚精神損害賠償的義務主體應該是離婚的過錯配偶。國外一些國家的法律或判例，將因"婚外情"而導致的婚姻破裂的責任主體從過錯配偶一方延伸到了"第三者"。筆者認為第三者不應成為婚精神損害賠償的義務主體。因為離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責任問題。而且"第三者 "它不是一個法律概念，而是一個社會學概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關系的人。其表現形式比較復雜，有的屬于通奸；有的屬于姘居；有的則屬于重婚。對于第三者的行為，更適宜以道德來調整。因此離婚精神損害賠償的義務主體只能是有過錯的配偶。
（十一）離婚精神損害賠償金數額的確定
對于離婚精神損害賠償金數額的確定，有些學者主張，立法應對離婚精神損害賠償數額統一規定一個"下限"或"最低限額與最高限額"，以確保無過錯方的合法權益，有效的對法官的自由裁量權加以限制。本文認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成的精神損害的手段、情節及后果不同，而且我國各地經濟發展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚精神損害賠償金的數額，規定一統一的"起步價"或"最低限額與最高限額"。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協商，協商不成，由法官酌定。
離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評價的性質，在算定精神損害賠償數額時，應斟酌多種因素。一般認為法院在確定離婚精神損害賠償數額時，應斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定。"對離婚損害賠償數額的確定應規定法定情形，以確保實現損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能"。根據新婚姻法解釋及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。
筆者認為，法院在確定離婚精神損害賠償數額時，應考慮以下方面的因素：1、無過錯方精神的損害程度；2、過錯方的過錯程度，結合故意的動機、行為的手段、情節的嚴重等考慮；3、過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；5、婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償數額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數額；6、原告是妻子或丈夫時應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。
二、離婚精神損害賠償制度的缺陷
離婚精神損害賠償制度是我國立法對離婚當事人中的弱勢一方進行保護的一項重要舉措，它反映了我國婚姻立法價值的變化和關于婚姻本質、價值觀念的轉變，而且這種變化或轉變是社會的重大進步。但是我國的離婚精神損害賠償制度還存在一些缺陷主要表現在以下幾個方面：
（一）立法內容的有限性
新《婚姻法》第四十六條的規定:"有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。" 這意味著離婚損害賠償制度在適用范圍上是有限的。只有重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的或虐待、遺棄家庭成員的且已導致離婚的這四種法定違法行為，才能訴請離婚損害賠償。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區對婚姻過錯的具體情形不作明確規定的重要由。筆者認為,我國《婚姻法》46 條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,挫傷了夫妻感情,等等。這些過錯無疑都是對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。因此《婚姻法》應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。
（二）構成要件的不完備性
離婚損害賠償的構成要件中規定受害人無過錯，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。《婚姻法》明確規定了有權請求損害賠償的一方應為"無過錯方"。如果受害人對導致離婚也有過錯,那么,該方當事人就不能請求損害賠償。但是,上述規定極不具有操作性。從現實社會生活和審判實務上講,一方無過錯的情況很少。在絕大多數家庭,夫妻間發生沖突,不存在無過錯的一方。夫妻關系的惡化甚至破裂,往往不是一方所致,存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致,男方婚外戀是女方長期不關心男方的生活所致。同時,有無過錯自己很難證明。相反,過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯,即使其真的無過錯,夫妻之間的事誰來證明?加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來,極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴,法律的規定豈不落空?因此,筆者認為,在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的"無過錯者",而應依照婚姻法的立法精神和民法原則,采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第46條所規定的賠償情形,另一方不論有無過錯及過錯大小,都應允許其提出賠償請求。同樣,也應允許另一方提出相應的抗辯,并在審理中查明過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后,由過錯大的一方予以賠償,以體現審判的公平和公正。
（三）賠償義務主體范圍的狹窄性
在離婚精神損害賠償中，有"過錯"的一方婚姻關系當事人為承擔賠償義務主體，實踐中沒有爭議，但對第三人是否可以成為賠償義務主體，法律上沒有明確規定，學界對此有不同觀點。筆者認為，第三者應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體。現行法律把離婚精神損害賠償義務人限制為有過錯的配偶一方，使得受害人在權利保護上受到影響，實際上免除了共同侵權人的連帶責任。我國婚姻法雖然未明確規定配偶權，但是配偶權的主要內容在婚姻法中已得到確立和保護，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為，"在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。" 但是最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》對法律規定不明的條文作出了不恰當的限制性解釋，制約了離婚損害賠償制度功效的發揮，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。
(四)無過錯方舉證困難
根據我國《民事訴訟法》、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的精神，民事案件大多遵循"誰主張誰舉證"的原則，故主張精神損害賠償的一方負有舉證證明對方存在法定賠償事由的義務。但從審判實踐來看，離婚訴訟中存在著重婚、有配偶者與他人同居等違反夫妻忠實義務的情形，而此類情形較為隱秘，給主張權利人加大了取證的難度，有時根本無法獲得證據，有時甚至還要冒著侵犯隱私權的風險取證，造成了新的侵權。有些人為拿到證據，跟蹤、偷拍照片、偷錄音像，甚至強行攝影、拍照等，這種通過違法方式獲得的證據能否作為有效證據呢？如果法院認定為有效證據，很可能會導致捉奸成風，反而影響社會及家庭安定，顯然構成保護一方利益而損害另一方利益，違反公正、公平的司法原則。但如果一味強調無過錯一方的舉證責任，不利于保護無過錯方的合法權益，與立法的初衷相悖。因此，為維護法律的尊嚴，維護我國一夫一妻的婚姻制度，保護無過錯配偶的合法權益，在舉證問題上不應對無過錯配偶的舉證責任過于苛刻，不能一味拘泥于傳統的"誰主張誰舉證"模式，否則就會在客觀上極大地削弱離婚損害賠償的積極作用，背離離婚損害賠償制度的立法宗旨和目的。
三、完善我國離婚精神損害賠償制度的建議
離婚精神損害賠償制度是我國新《婚姻法》的重要內容，其實施以來, 對進一步保護公民特別是婦女的權益起到了積極作用, 但仍存在一些缺陷,還應對其作進一步的補充和完善，使它更具有實際操作性，筆者特提出以下建議：
（一）立法內容的完善
新《婚姻法》第46條所列舉的四種重大過錯行為，不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，應擴大過錯行為的范圍，將那些常見的、危害后果嚴重的違法行為列入損害賠償的范圍之內，如長期通奸。同時在列舉之后還應增加一個"其他導致離婚的重大過錯行為"的概括性規定，以彌補列舉的不足。對于那些列舉范圍之外的，給配偶一方造成嚴重傷害的其他導致離婚的重大過錯行為，由法官根據自由裁量權作出是否給予離婚精神損害賠償的判決。這樣一來，可以在一定程度上彌補現行法律的不足之處，適應社會發展的需要。因此，我國立法技術上應采取列舉性規定和概括性規定相結合的方式，以保持立法的穩定性和長期性。
(二)賠償義務主體范圍的完善
承擔離婚損害賠償責任主體不應限于過錯方配偶，還應包括故意介入他人婚姻的第三者, 理由是:
第一, 從實踐上看，在實際生活中, 所謂的道德規范在這個領域的"規范"功能日趨衰微， 第三者插足引起的婚姻破裂屢見不鮮。一些明顯有過錯的第三者得到了利益, 而婚姻關系的受害方卻很難找到合理的救濟自己權利的途徑,對離婚婦女造成極大的傷害。 筆者認為, 在這種背景下, 將其引入婚姻法的調整范圍是必要的。
第二, 從學理上看，一夫一妻制的婚姻本質說明了婚姻具有不可侵性, 因而論證了第三者侵害配偶權、侵害婚姻關系的可能性。因此, 從理論上說, 第三人亦能成為離婚之精神損害賠償的義務主體。從實踐上來看, 確實也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關系破裂的事實。有條件地給予受害方一定的精神損害賠償, 不僅能起到補償的作用, 而且還具有一定的慰撫作用, 從而較好地發揮精神損害賠償金的平衡功能, 也有利于受害方開始新的生活, 對維護社會秩序是有積極意義的。
(三)舉證責任歸屬的完善
針對離婚精神損害賠償的舉證難這一問題，筆者試著提出以下三方面的建議：一是在舉證問題上適用高度蓋然性證明標準。即法官基于蓋然性認定案件事實，從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求, 從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了"誰主張，誰舉證"的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。三是法院在一定的情況下發揮其職能，協助當事人搜集證據。出于離婚損害賠償訴訟中無過錯方作為一個弱勢的個人，由其搜集充足的證據較為困難，在此情況下，人民法院應該出于維護無過錯方利益的考量，依法行使職責，對于當事人取證困難的，可以依當事人的申請對案件中確因客觀原因個人無法收集的證據調查取證。
四、結語
我國現行《婚姻法》確立了離婚精神損害賠償制度，不僅完善了我國婚姻法的立法體系，也賦予了當事人尋求救濟的法律依據，在注重保護婚姻家庭權利的同時，強化了對違反婚姻家庭義務的法律制裁，體現了"以人為本，權利為民"的觀念，該制度的確立也順應了國際婚姻立法的趨勢，具有重大意義。但從我國目前關于離婚損害賠償現狀來看，仍然有很多需要明確和完善的地方，并對現行立法提出建議，是為美芹之獻，以期對進一步完善我國離婚精神損害賠償制度盡綿薄之力。
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