民事執行中經常會遇到抵押權和租賃權并存的情況，租賃關系成立在先，對于承租人的租賃權應予以保護，司法實踐中對此認識較為統一，其依據是2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第六十五條規定“將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。”及2007年10月1日起施行的《物權法》第一百九十條規定“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”，上述規定確立了租賃在先適用買賣不破租賃的原則，既然未破租賃，承租人當然可以在司法拍賣中行使優先購買權。但司法實踐中對于抵押權成立在先情形下，抵押財產拍賣前能否強制承租人停止使用并交付承租物，若可以，承租人是否在司法拍賣中仍享有優先購買權多有爭議。

 

有觀點認為法院在拍賣抵押財產前無權要求承租人停止使用并交付承租物，承租人在司法拍賣中享有優先購買權。該觀點的法律依據是《擔保法解釋》第六十六條規定“將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自已承擔。”，該觀點認為雖然從該條規定可以看出，抵押權成立于租賃之前的，不再適用買賣不破租賃原則，但從該條的文字表述來看在抵押權實現前抵押權人無權要求承租人在處置承租物前停止使用并交付承租物，因為該條的表述為“抵押權實現‘后’租賃合同對受讓人不具有約束力”，意即只有在承租物被處置后，受讓人才可徑直要求承租人停止使用并交付承租物。可見在抵押權實現前租賃關系仍得繼續存在直至受讓人要求承租人停止使用并交付承租物之時，如此承租人在法院拍賣、變賣、折價承租物時當然享有優先購買的權利。

 

但另一種觀點與第一種觀點恰恰相反，其認為法院在拍賣抵押財產前有權要求承租人停止使用并交付承租物，租賃關系終結，承租人喪失優先購買權。該觀點的法律依據是2007年10月1日起施行的《物權法》第一百九十條規定“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”，該觀點認為該條第二句就抵押權成立于租賃之前情形下，抵押權和承租權之間的關系作出了規定，即“該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”，意即處置承租物前，除非抵押權人同意承租權的存在，否則承租權將不能存在，因為，在處置抵押物時，買受人可能因抵押物上負擔承租權而擔心買后存在交付上的麻煩而不愿購買或不愿出高價購買，致使抵押物無法處置或處置所得價款不足以清償擔保債權。故在法院拍賣抵押物前，若抵押權人不同意租賃關系繼續存在，則租賃關系即告終止，既然拍賣前租賃關系已經終止，原承租人在拍賣中當然也不再享有優先購買權。即使抵押權人對抵押物上所存在租賃關系持容忍態度，即使處置承租物沒有通知到承租人，若承租人以沒有保護其優先購買權而主張處置無效，筆者認為亦不應予以支持，其只能向出租人主張損害賠償，因為優先購買權的權源為租賃權，在其權源租賃權都無法對抗成立在先的抵押權的情況下，其更無從對抗成立在先的抵押權。

 

《物權法》第一百九十條規定的“該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”與《擔保法解釋》第六十六條規定的“抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力”，這兩者的立法意旨是否有所區別呢？二者的立法意旨是否完全相悖呢？

 

上述兩種觀點完全對立，將《擔保法解釋》第六十六條和《物權法》第一百九十條完全對立起來，筆者對此不敢茍同，雖然一個表述為“不得對抗抵押權”，一個表述為“對受讓人不具有約束力”意即“不得對抗受讓人”，但筆者認為兩個法條并非非此即彼的關系，只是兩者立法的側重點不一樣而已，《擔保法解釋》第六十六條側重的是對“受讓人”的保護，而《物權法》第一百九十條側重的是對“抵押權人”的保護，這兩者并不沖突。《物權法》之所以要明確對抵押權人的保護，筆者認為恰恰是因為對于抵押權人的保護關鍵在處置抵押物前，若抵押物已經處置了，抵押權已經消滅，一切已成定局，原抵押權人不僅失去要求承租人停止使用并交付承租物的權利基礎，而且即使其有權要求承租人停止使用并交付承租物，此時對其而言豈不是多此一舉。而《擔保法解釋》第六十六條之所以要明確對受讓人的保護，恰恰是因為對于受讓人的保護關鍵在于抵押物處置后，因為往往在此時受讓人才享有接收承租物的權利。對于法院是否有權在拍賣前除去抵押物上負擔之租賃權，其實在《物權法》出臺之前，２００５年１月１日起施行《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（《拍賣、變賣規定》）中就已經給出了明確的態度，該司法解釋第三十一條第二款規定“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”。任何權利的行使必須有其法律依據，抵押權人所享有的“租賃關系終結權”，涉及到承租人的切身利益，筆者認為在《物權法》未出臺前，由于該項“終結權”的行使沒有法律依據，故抵押權人在抵押物處置前無權要求承租人停止使用并交付承租物，租賃關系得繼續存在，此時承租人在司法拍賣中當然享有優先購買權。那么是不是《物權法》出臺后，在處置抵押物前，只要抵押權人要求承租人停止使用并交付承租物就應得到支持呢？在抵押權人未要求情形下，法院是否可以依據職權強制承租人停止使用并交付承租物呢？

 

這涉及到司法實踐中我們如何去理解《物權法》第一百九十條“不得對抗抵押權”的立法意旨。《拍賣、變賣規定》第三十一條第二款規定“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”，從該條的但書部分可以看出，若租賃權繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權的實現有影響的，人民法院有權且應當依法將租賃權除去后再進行拍賣。可見只有租賃權繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權的實現有影響的情形下，法院才可以除去抵押物上存在的租賃權。筆者認為出臺在后的《物權法》第一百九十條是對《拍賣、變賣規定》第三十一條立法精神的采納及合理化，因為依據《拍賣、變賣規定》第三十一條法院依職權即可除去抵押物上存在的租賃權，但是否滌除抵押物上負擔的租賃權應為抵押權人之權利，若抵押權人對抵押物上負擔之租賃權持容忍態度，法院自無依職權除去抵押物上租賃權之必要，《物權法》第一百九十條之所以表述為“不得對抗抵押權”，筆者認為正是為了突出抵押權人的主體地位。拍賣前，若抵押權人不主動申請除去抵押物上之租賃權，法院不應依職權除去抵押物上之租賃權。如此一來，筆者認為所謂“不得對抗抵押權”應理解為“租賃關系的存在不得對抵押權的實現有不利的影響，除非抵押權人對此不利之影響能夠容忍”，而不應理解為“抵押物處置前，只要抵押權人要求承租人停止使用并交付承租物，就應得到支持”。比如抵押權人在拍賣抵押物前要求承租人停止使用并交付承租物，但承租人明確表示了將以高于抵押權人債權的價格購買承租物的愿意并與抵押權人簽訂承諾書交付了保證金，此時抵押權人若仍可以要求承租人停止使用并交付承租物，則似乎構成權利的濫用，因為抵押權的設定目的無非是為了保障抵押權人的債權能夠及時足額得到實現，在其債權實現無憂的情形下，允許承租人繼續使用承租物對抵押權人并無不利。筆者認為此時對抵押權人要求承租人停止使用并交付承租物的主張不應予以支持。但在其他情形下，若租賃關系的存在確實會對抵押物的拍賣產生一定的不利影響，正如上述第二種觀點所言，在處置抵押物時，買受人可能因抵押物上負擔承租權而擔心買后存在交付上的麻煩而不愿購買或不愿出高價購買，致使抵押物無法處置或處置所得價款不足以清償擔保債權。此時若不賦予抵押權人終結存在于抵押物之上租賃關系的權利，無疑與抵押權的設定目相悖。筆者認為此種情形下，抵押權人可以再司法拍賣前向法院提出申請，要求法院除去抵押物上負擔之租賃權，法院應對其申請進行審查，租賃權繼續存在確實對抵押權的實現有不利影響的，則應在拍賣前除去抵押物上之租賃權，至此租賃關系即告終結，承租人在拍賣中自無基于租賃權而產生的優先購買權。另外，雖然租賃權繼續存在確實對抵押權的實現有不利影響，但若抵押權人對抵押物上負擔之租賃權持容忍態度，則租賃關系得繼續存在，拍賣中承租人當然享有優先購買權，但該優先購買權仍不得對抗成來在先的抵押權。