民事訴訟中的程序?yàn)E用及法律規(guī)制
作者：顧曉光 發(fā)布時(shí)間：2014-09-12 瀏覽次數(shù)：7550
民事訴訟強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保障，訴權(quán)是民事主體維護(hù)私權(quán)尋求司法救濟(jì)的通行證，是其進(jìn)入訴訟程序以及進(jìn)行一切訴訟行為的依據(jù)。但是，如果訴權(quán)被不正當(dāng)?shù)匦惺梗紫瓤赡芮趾Φ氖撬说恼?dāng)利益。比如，不當(dāng)?shù)钠鹪V使相關(guān)主體被無端卷入訴訟，為了應(yīng)訴投人大量的時(shí)間、精力和財(cái)力，在精神上遭受痛苦的折磨。民事訴訟被過度自由地使用也會(huì)浪費(fèi)寶貴的司法資源，加劇司法資源緊張與民眾對(duì)司法救濟(jì)需要之間的矛盾，使那些真正具有訴訟利益的當(dāng)事人無法及時(shí)得到司法救濟(jì)，從而損害了民眾對(duì)司法的信任。程序?yàn)E用行為不符合民事訴訟的目的，具有多重危害。程序?yàn)E用的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，如何進(jìn)行有效規(guī)制是一個(gè)十分困難的問題。解決程序?yàn)E用問題，需要考察程序?yàn)E用的發(fā)生機(jī)理，然后對(duì)癥下藥采取措施。按照這個(gè)思路，筆者提出和論證以下問題：為什么會(huì)發(fā)生程序?yàn)E用？程序?yàn)E用來自何種主體？如何識(shí)別程序?yàn)E用行為？程序法自身能否提供及如何提供規(guī)制程序?yàn)E用的措施？
一、程序?yàn)E用的發(fā)生及其類型
程序法定主義是現(xiàn)代法治國(guó)家民事訴訟法的基本原則，它以程序合法性為中心，要求民事訴訟法上所有的行為均應(yīng)嚴(yán)格遵守法律所設(shè)定的條件、方式、步驟、環(huán)節(jié)和階段進(jìn)行，只要訴訟活動(dòng)形式上符合法律，即視為達(dá)到程序法定的要求。按照法定主義的要求，任何民事訴訟行為，其成立要件與生效要件都應(yīng)當(dāng)由民事訴訟法作出明確的統(tǒng)一的規(guī)定，其成立與生效與否都應(yīng)遵循表示主義（客觀主義）而不能采取意思主義，這是訴訟法和實(shí)體法之間的一個(gè)重要區(qū)別。程序法定主義的宗旨是將民事訴訟活動(dòng)納入法治化的軌道，強(qiáng)調(diào)以一種格式化的司法程序賦予當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利，規(guī)范國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作。結(jié)果是幾乎將所有具有普遍內(nèi)容的訴訟行為都納入了法定主義調(diào)整軌道，由此確立了全面、穩(wěn)定的訴訟秩序。在程序法定主義之下，是否存在濫用程序的可能呢？
一般來講，濫用訴訟權(quán)利占濫用程序的絕大部分，因此，濫用程序就是濫用訴訟權(quán)利。筆者認(rèn)為諸如“程序?yàn)E用”、“訴權(quán)濫用”以及“訴訟權(quán)利濫用”等諸如此類的說法，具有同質(zhì)性，本文不做嚴(yán)格區(qū)分。程序?yàn)E用是一個(gè)抽象概括的概念，其內(nèi)涵非常豐富，并且具有相當(dāng)?shù)哪：浴１M管早在羅馬法時(shí)代就有禁止程序?yàn)E用的法觀念，但并無系統(tǒng)明確的表述。迄今各國(guó)民事訴訟法典中也沒有禁止程序?yàn)E用的一般性條款，對(duì)于何為程序?yàn)E用缺乏明確具體的規(guī)定。這是立法者一個(gè)無奈的選擇，民事訴訟中的程序?yàn)E用不止體現(xiàn)在某一個(gè)行為或某一類特定的行為方面，如果僅從某一方面或某一角度給程序?yàn)E用下定義，難免會(huì)把問題簡(jiǎn)單化。
美國(guó)侵權(quán)行為法理論中有一種侵權(quán)類型為訴訟程序?yàn)E用（misuseoflegalprocess），這一侵權(quán)類型有三種形式：惡意地提起民事訴訟、惡意地刑事告發(fā)以及濫用訴訟程序。前兩種侵權(quán)行為的共同點(diǎn)在于起訴行為人是惡意地啟動(dòng)訴訟程序，可以統(tǒng)稱為惡意起訴（maliciousprosecution）。在這兩種情況下，先前被惡意起訴的人可以提起濫用法律訴訟的侵權(quán)行為訴訟，從惡意起訴人那里獲得補(bǔ)償。第三種侵權(quán)行為是濫用訴訟程序（abuseofprocess），是指被告采用了法律訴訟，不是為了達(dá)到訴訟本身的目的，而是通過惡意地、不正當(dāng)?shù)厥褂贸Ｒ?guī)訴訟程序?qū)嵤┮环N侵權(quán)行為，從而導(dǎo)致原告的損害。這種侵權(quán)行為的特征是行為人享有訴權(quán)而行使訴權(quán)的行為不符合法律規(guī)定的目的。與前兩種類型不同，第三種類型中濫用訴訟程序行為人在啟動(dòng)訴訟程序上不存在惡意。美國(guó)侵權(quán)行為法的這一觀點(diǎn)在國(guó)外司法判決或法學(xué)著述中頗具代表性。筆者認(rèn)為程序?yàn)E用包括兩種類型：一種是濫用訴訟（abuseoflitigation），一種是對(duì)具體程序的濫用（abuseofspecificproceduraldevices）。
（一）濫用訴訟
濫用訴訟一般是指濫用所獲取的司法救濟(jì)之權(quán)。按照大陸法系國(guó)家“無利益即無訴權(quán)”的法律理念，行使訴權(quán)的前提是原告對(duì)司法救濟(jì)確有需要，即具備訴的利益。如果沒有訴的利益，訴訟對(duì)于原告的權(quán)利將無任何實(shí)際意義，只是導(dǎo)致相對(duì)人利益的損害和司法資源的白白浪費(fèi)。有學(xué)者提出將惡意訴訟分為欺詐性訴訟、騷擾性訴訟、輕率性訴訟、多余性訴訟、重復(fù)性訴訟、瑣碎性訴訟等6類。筆者認(rèn)為，這一分類只能算作是對(duì)濫用訴訟行為的一種列舉，因?yàn)椴]有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)。濫用訴訟的形式是多種多樣的，如果不確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)而談分類，我們對(duì)惡意訴訟的研究就無法周全。另外，筆者也對(duì)將“瑣碎性訴訟”列入濫用訴訟的范疇持不同意見。
有一類案件，當(dāng)事人為極小標(biāo)的額的爭(zhēng)議而起訴（有學(xué)者將其稱為“瑣碎性的訴訟”），是否屬于程序的濫用呢？有人主張，當(dāng)事人雖有合法利益，但該利益過分微小，亦不符合訴訟制度目的。換言之，以微不足道的利益提起訴訟，也可視為法律程序之濫用。筆者完全不同意這種觀點(diǎn)。區(qū)別訴權(quán)是正當(dāng)行使還是無端濫用的一個(gè)重要前提是當(dāng)事人是否有合法利益，利益的合法與否是二者的分水嶺。只要利益正當(dāng)合法，不論大小，皆可行使訴權(quán)。再說訴訟利益是一個(gè)很復(fù)雜的問題，有的時(shí)候訴訟標(biāo)的額形式上很小，但背后卻蘊(yùn)藏巨大的利益，或者說對(duì)于當(dāng)事人而言具有特別的意義。如果我們以其利益過于“瑣碎”為由而拒絕提供司法救濟(jì)，有違民事訴訟的私訴性質(zhì)，也為個(gè)人接近司法設(shè)置了障礙。
德國(guó)學(xué)者提出了同樣的質(zhì)疑，一個(gè)來自地方法院的案例可以說明這個(gè)問題。在該案中，被告欠原告總數(shù)為294．41馬克的債權(quán)，被告已經(jīng)支付了其中的294馬克，結(jié)果，債權(quán)人竟然為剩余的41分錢提起了訴訟。法院經(jīng)過調(diào)查，認(rèn)為這一瑣碎的訴訟將要花去納稅人1050馬克，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)放棄如此小的數(shù)額。這一推理是沒有說服力的：法院未給債權(quán)人提供任何救濟(jì)，結(jié)果使不還債的債務(wù)人獲利。這一判決受到了批評(píng)。其實(shí)這類案件可以通過專門的小額程序來解決，小額程序就是在充分考慮了訴訟成本和訴訟利益的基礎(chǔ)上而設(shè)置的，這就不存在對(duì)司法資源造成浪費(fèi)的情形了。而且訴訟費(fèi)用本身也可以對(duì)隨意提起訴訟者構(gòu)成制約。程序?yàn)E用之標(biāo)準(zhǔn)的隨意化，最終會(huì)嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的訴權(quán)，甚至影響整個(gè)社會(huì)堅(jiān)持正義維護(hù)權(quán)利的氛圍，導(dǎo)致更加不理想的后果。所以，筆者認(rèn)為，只要當(dāng)事人主張的利益具有合法性、直接性和現(xiàn)實(shí)性，而不論其大小，皆可行使訴權(quán)，并不存在濫訴的問題。
（二）對(duì)具體程序的濫用
濫用訴訟是指起訴或告發(fā)時(shí)沒有合理依據(jù)的情形，與此不同，濫用具體程序的行為存在于合理的訴訟之中，它存在于合理提起訴訟后的各個(gè)程序環(huán)節(jié)。日本訴訟法學(xué)者谷口安平認(rèn)為“訴訟法授予當(dāng)事人以及法院許多權(quán)能，但并不能保證這些權(quán)能本身都被按規(guī)定的目的行使，像濫用回避請(qǐng)求權(quán)以拖延訴訟就是濫用訴權(quán)的典型。”[8]具體來說，主要有以下幾種形式：（1）濫用訴訟權(quán)利。包括當(dāng)事人通過濫用回避申請(qǐng)權(quán)、延期審理申請(qǐng)權(quán)、上訴權(quán)、異議權(quán)等訴訟權(quán)利以拖延訴訟的行為，以及突然提出新的訴訟請(qǐng)求或證據(jù)的訴訟突襲行為，等等。（2）前后矛盾的訴訟行為。英美法上有禁反言的概念，系指當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中其所實(shí)施的訴訟行為前后必須一致，如果當(dāng)事人變更其訴訟行為會(huì)導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人遭到不公平的結(jié)果時(shí)，對(duì)其前后矛盾的訴訟行為應(yīng)予禁止。（3）不當(dāng)?shù)刂圃煊谝延欣脑V訟狀態(tài)。如果當(dāng)事人一方為了自己的個(gè)人利益，惡意利用法律漏洞，或者不當(dāng)?shù)胤恋K對(duì)方當(dāng)事人有效地實(shí)施訴訟行為，從而形成有利于自己而損害他人利益的訴訟狀態(tài)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可以對(duì)此提出異議，法院也可以根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則否定一方當(dāng)事人已經(jīng)惡意實(shí)施的訴訟行為。（4）訴訟過程中的虛偽陳述或提供虛假證據(jù)行為。（5）故意妨礙對(duì)方當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)，包括妨礙對(duì)方當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行證明。
在我國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)阂庠V訟的研究較為深入，且已經(jīng)有了關(guān)于禁止程序?yàn)E用的更加明確的法律規(guī)定或司法解釋。TRIPS規(guī)定了訴前禁令這一措施，以及時(shí)制止侵權(quán)行為。為履行TRIPS的這一內(nèi)容，我國(guó)在人世后修改了專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等多部法律，最高人民法院也依法制定了相關(guān)的司法解釋，集中規(guī)定在2001年《關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》和2002年《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》這兩個(gè)司法解釋中。司法解釋要求申請(qǐng)人提出訴前禁令申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供的，駁回申請(qǐng)；并且，如果申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)V前禁令后，不起訴或者申請(qǐng)錯(cuò)誤造成被申請(qǐng)人損失的，被申請(qǐng)人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴請(qǐng)求申請(qǐng)人賠償，也可以在權(quán)利人或者利害關(guān)系人提起的侵權(quán)訴訟中提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，人民法院可以一并處理。這些規(guī)定均體現(xiàn)了對(duì)濫用訴前禁令行為的防范。
此外，人民法院還通過對(duì)個(gè)案批復(fù)確立了一些司法原則，對(duì)審判實(shí)踐起到了重要的指導(dǎo)作用。比如，2002年最高人民法院《關(guān)于蘇州龍寶生物工程實(shí)業(yè)公司與蘇州朗力福保健品有限公司請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛案的批復(fù)》，確立了法院可以依法受理“請(qǐng)求確認(rèn)不侵權(quán)訴訟”的原則，使請(qǐng)求確認(rèn)不侵權(quán)訴訟成為對(duì)抗惡意訴訟乃至濫用訴權(quán)的一種有效手段。應(yīng)當(dāng)說，我國(guó)已經(jīng)形成了防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的有效機(jī)制。
二、程序?yàn)E用的主體
國(guó)外學(xué)者普遍認(rèn)為，程序?yàn)E用的主體范圍是十分廣泛的，從某種意義上講，任何參與到訴訟中來的主體都有濫用程序的可能，包括當(dāng)事人、律師、法官等訴訟主體。民事訴訟中的當(dāng)事人是程序?yàn)E用行為的重要主體，原告、被告皆有可能實(shí)施相關(guān)行為。
然而，訴訟中還有另外一類群體是我們不應(yīng)忽視的，那就是律師。個(gè)人尋求司法救濟(jì)的大多數(shù)場(chǎng)合需要律師的幫助，這在實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度的國(guó)家（如德國(guó)、法國(guó)）是很好理解的。在普通法國(guó)家，雖然沒有強(qiáng)制律師代理制度，但人們對(duì)于律師的依賴與大陸法國(guó)家沒有什么區(qū)別。其實(shí)，普通法理論的復(fù)雜以及高度專業(yè)的司法程序，更能凸顯律師的作用。即便是在采當(dāng)事人本人訴訟主義的日本，律師的作用也是不能忽視的，正如日本學(xué)者所說：“在當(dāng)事人不聘請(qǐng)律師而單獨(dú)出庭的情況下，由于非法律家的當(dāng)事人不掌握法庭辯論的方法，因而很難保護(hù)自身的權(quán)利，更不可能就實(shí)體法或程序法做出強(qiáng)有力的新解釋。”由于各國(guó)實(shí)踐中大多數(shù)案件是由律師代理的，由于律師熟悉法律程序，有濫用程序的基礎(chǔ)和可能，他們經(jīng)常為了達(dá)到某種效果而惡意地使用程序，所以真正實(shí)施濫用程序之行為的人往往是律師。因此，律師的職業(yè)道德和正義感對(duì)于保護(hù)訴訟程序不被濫用是非常重要的，如果原告希望提起一個(gè)無根據(jù)的訴訟來達(dá)到某種明顯不正義的效果，律師應(yīng)當(dāng)予以阻止。由于律師會(huì)對(duì)訴訟發(fā)生施加重要影響，很多國(guó)家對(duì)律師不當(dāng)行為予以明確否定，如果律師不能潔身自好，將會(huì)承擔(dān)執(zhí)業(yè)紀(jì)律處分的風(fēng)險(xiǎn)。在英美法國(guó)家，律師可能會(huì)因?yàn)闉E用程序的行為而受到與當(dāng)事人一樣的處罰或者失去獲得代理費(fèi)用的資格。如英國(guó)對(duì)責(zé)任費(fèi)用的處罰既可適用于當(dāng)事人，也可適用于當(dāng)事人的代理律師；針對(duì)律師的過錯(cuò)行為，法庭可以實(shí)施“訴訟費(fèi)用損耗指令”，其內(nèi)容是受到處罰的律師將有責(zé)任向另一方當(dāng)事人支付一筆金錢，或者他自己被禁止享有向其被代理人要求報(bào)酬或報(bào)酬中一部分的權(quán)利。
但事實(shí)上，英美法國(guó)家對(duì)于追究律師濫用程序的責(zé)任這一問題上一直持慎重態(tài)度。因?yàn)樵谟⒚婪▽W(xué)者看來，盡其所能地幫助當(dāng)事人自由進(jìn)入法院，并幫助他們追求利益的最大化，這是為法律和律師職業(yè)道德所允許的。雖然這可能會(huì)放縱律師煽動(dòng)當(dāng)事人進(jìn)行無根據(jù)的訴訟，但從維護(hù)整個(gè)法律系統(tǒng)的正義價(jià)值以及公眾的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮，這種代價(jià)的付出是必要的。還有一個(gè)事例可以佐證英美法在這個(gè)問題上的態(tài)度。即在1967年之前，英國(guó)“刑法法令”存在兩種獨(dú)特的惡意民事訴訟侵權(quán)，即“幫助訴訟（maintenance）”和“包攬?jiān)V訟（champerty）”，這兩者的行為主體主要是律師。1967年的英國(guó)“刑法法令”取消了“幫助訴訟”和“包攬?jiān)V訟”，不再認(rèn)為其是犯罪或侵權(quán)行為。
大陸法國(guó)家的態(tài)度與英美法國(guó)家相仿。德國(guó)是實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度的典型國(guó)家，《聯(lián)邦律師條例》第43條規(guī)定，律師必須有禮貌地開展業(yè)務(wù)，不得進(jìn)行任何尖刻的辯駁或虛偽的或其他無理的發(fā)言。該條例第1條同時(shí)規(guī)定，律師職業(yè)享有特殊的法律地位，是“正義的執(zhí)行機(jī)關(guān)”，因此，法院不得為維持法庭秩序?qū)σ粋€(gè)“糾纏性的”律師進(jìn)行制裁，例如剝奪其發(fā)言權(quán)、逐出法庭、以蔑視法庭為由進(jìn)行罰款等。這些措施只能用來對(duì)付當(dāng)事人本人以及擾亂訴訟秩序的第三人。另外，在1964年之前，《德國(guó)民事訴訟條例》第102條規(guī)定曾授權(quán)法院可判令律師負(fù)擔(dān)由于其重大過失而導(dǎo)致訴訟多支出的費(fèi)用。然而，后來律師職業(yè)認(rèn)為這是對(duì)其“正義執(zhí)行機(jī)關(guān)”地位的不正當(dāng)干預(yù)并提出抗議，立法機(jī)關(guān)遂廢除了這一規(guī)定。奧地利也有類似的變化，1983年的《奧地利民事訴訟法》規(guī)定法院有權(quán)對(duì)因重大過失拖延訴訟的律師進(jìn)行罰款，這一規(guī)定也于1998年被廢除。
法官是否濫用程序的主體？當(dāng)代憲政國(guó)家對(duì)于人民接受公平審判的權(quán)利均以憲法形式加以保護(hù)，國(guó)家賦予法官裁判權(quán)以妥善促進(jìn)訴訟的進(jìn)行，保障當(dāng)事人訴訟地位平等，使當(dāng)事人獲得及時(shí)公平的審判。因此，程序?yàn)E用的禁止也適用于法官，法院施行訴訟程序不得造成對(duì)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的限制，法官的突襲裁判、秘密心證、濫用自由裁量權(quán)、對(duì)訴訟進(jìn)程的不當(dāng)或懈怠管理、作出明顯錯(cuò)誤的判決等都具有濫用程序的情形。
三、程序?yàn)E用之識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)
各國(guó)立法都沒有對(duì)程序?yàn)E用的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，理論上的說法也不盡一致。
（一）程序法定主義是程序?yàn)E用的基本標(biāo)準(zhǔn)
如前文所述，程序法定主義是民事訴訟法的重要特性，它不僅對(duì)民事訴訟法上的行為提出了“合法性”的嚴(yán)格要求，同時(shí)它也為民事訴訟程序的正當(dāng)使用提供了保障。民事訴訟法屬公法范疇，其條款只能被嚴(yán)守而不能被隨意變更，因此，當(dāng)立法者將民事訴訟行為所應(yīng)遵守的條件、方式、步驟、環(huán)節(jié)和階段一一制定成法律并頒行時(shí)，程序法本身已經(jīng)為我們提供了程序合法性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)依據(jù)，程序法“不僅保護(hù)權(quán)利，同時(shí)也是對(duì)權(quán)利的限制。”
程序法定主義已經(jīng)為我們識(shí)別程序?yàn)E用行為提供了起碼的依據(jù)。因此，我們一方面應(yīng)加強(qiáng)程序觀念，以正當(dāng)程序來判斷、預(yù)防和處罰程序?yàn)E用行為；另一方面，應(yīng)加強(qiáng)完善我們的程序立法。從程序法定主義的角度來看，我國(guó)的民事訴訟法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)這一要求，表現(xiàn)為我國(guó)民事訴訟程序規(guī)則的法律化程度不高、規(guī)范性不強(qiáng)。程序法定主義要求民事訴訟程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)由法律作出規(guī)定，而我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法無法滿足這一要求。《民事訴訟法》僅270條，難以對(duì)民事訴訟程序作出全面、具體的規(guī)定，大部分規(guī)定過于原則，并且存在太多的疏漏，導(dǎo)致民事訴訟法缺乏操作性，難以發(fā)揮其規(guī)范功能。民事訴訟法的簡(jiǎn)單性和原則性在客觀上又造成司法解釋的大量膨脹。除了民事訴訟法和有關(guān)司法解釋，各級(jí)法院內(nèi)部還存在大量以紅頭文件、請(qǐng)示、批復(fù)、指示、講話、工作報(bào)告、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、慣例等形式存在的隱性規(guī)則，對(duì)各級(jí)法院的審理工作也產(chǎn)生了一定程度的影響，有時(shí)甚至取代了民事訴訟法的位置。此外，我國(guó)民事訴訟法的規(guī)范性尚有欠缺，法律規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)、立法語言不明確、法律規(guī)范結(jié)構(gòu)不合理等現(xiàn)象還很普遍，這些都直接違背了程序法定原則的要求，加劇了程序?yàn)E用的可能性，完善民事訴訟立法是有效規(guī)制程序?yàn)E用的必然要求。
（二）誠(chéng)實(shí)信用原則是識(shí)別程序?yàn)E用的彈性標(biāo)準(zhǔn)
程序法定主義的特性決定了民事訴訟法的形式性，即民事訴訟法上的行為評(píng)價(jià)貫徹的是形式主義思想，注重訴訟主體訴訟行為的外部表現(xiàn)是否符合訴訟法的規(guī)定，而不問其他。然而訴訟法的形式性絕非意味著它沒有對(duì)實(shí)質(zhì)正義的要求，法律應(yīng)當(dāng)是為維護(hù)正當(dāng)?shù)睦姹簧埔獾氖褂谩６V訟法上那些形式性的要件是很容易被“制造”出來的，很多程序?yàn)E用的情形，恰恰是行為人采用了形式上合法的訴訟行為，但并非是為維護(hù)自己的利益以尋求司法救濟(jì)，而是不正當(dāng)?shù)乩迷V訟程序從而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的損害。防止程序?yàn)E用這一問題的提出，顯示了訴訟的順暢進(jìn)行、程序正義的維護(hù)并非符合訴訟法的形式規(guī)定就可以了，還應(yīng)當(dāng)符合最基礎(chǔ)的正義觀念。因此，就程序?yàn)E用行為的識(shí)別而言，僅僅程序法定主義是不夠用的，還應(yīng)輔之以其他的標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)實(shí)信用是民法中的基本原則，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用、恪守諾言、誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。隨著社會(huì)的發(fā)展，誠(chéng)實(shí)信用原則這一概念被賦予更廣泛的意義，許多國(guó)家在民事訴訟領(lǐng)域里將其采用為指導(dǎo)原則，誠(chéng)實(shí)信用進(jìn)入民事訴訟最初體現(xiàn)為當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)。
自由資本主義時(shí)期，在自由主義的社會(huì)觀念之下誕生了自由主義的訴訟觀念，民事訴訟是當(dāng)事人各自保護(hù)自己的利益而進(jìn)行的一系列攻擊防御行為，法官只是站在中間人的位置作出裁判。當(dāng)事人不必開示對(duì)自己不利益的事證，不被要求協(xié)助對(duì)造為權(quán)利的證明，這樣的辯論主義可能會(huì)發(fā)生訴訟達(dá)爾文主義，造成訴訟領(lǐng)域上弱肉強(qiáng)食的世界。從19世紀(jì)末開始，訴訟制度所具有的公共性質(zhì)被日益強(qiáng)調(diào)，公平訴訟觀漸居于主流地位，認(rèn)為解決糾紛如同交易關(guān)系一樣，應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用的原則進(jìn)行交涉，當(dāng)事人雙方應(yīng)在平等的基礎(chǔ)上為實(shí)現(xiàn)訴訟正義這一共同目標(biāo)而公平地進(jìn)行訴訟。“一方當(dāng)事人不僅追求自身利益的實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)兼顧對(duì)方當(dāng)事人的正當(dāng)利益、第三人利益和社會(huì)公共利益，這與當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)存在著某種契合。自己手中的事證不開示的自由已受到限制，從而改變了辯論主義的理念內(nèi)容。”如何在辯論主義的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)民事訴訟發(fā)現(xiàn)事實(shí)的宗旨，成為西方訴訟理論界爭(zhēng)論的一大問題。一些法學(xué)家們?cè)O(shè)想了在民事訴訟中為當(dāng)事人規(guī)定一項(xiàng)義務(wù)，即真實(shí)義務(wù)。民事訴訟法關(guān)于真實(shí)義務(wù)的經(jīng)典界定來自《德國(guó)民事訴訟法》第138條規(guī)定，該條文要求當(dāng)事人不能違反自己的認(rèn)識(shí)來提出主張，不能通過對(duì)某一事實(shí)的主張或爭(zhēng)執(zhí)來對(duì)法院的判斷產(chǎn)生誤導(dǎo)，這種思想可以理解為誠(chéng)實(shí)信用原則在訴訟上的體現(xiàn)。
雖然很多國(guó)家在立法中已有關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用或真實(shí)義務(wù)的規(guī)定，但其很難像一般的程序法規(guī)則那樣被嚴(yán)守，其實(shí)質(zhì)上是一種道德性條款，在秉承程序法定主義的訴訟法中是一個(gè)特殊的條款。
同時(shí)，為了追究當(dāng)事人違背真實(shí)義務(wù)的行為，需要對(duì)當(dāng)事人所做出的事實(shí)陳述是否背離其對(duì)該事實(shí)的主觀性真實(shí)認(rèn)識(shí)進(jìn)行證明，這種證明往往因難以得到明確結(jié)果而不了了之，從而極易招致訴訟遲延。日本學(xué)者多認(rèn)為，對(duì)于當(dāng)事人違背真實(shí)義務(wù)的行為，沒有必要給予現(xiàn)實(shí)的制裁。就誠(chéng)實(shí)信用原則和真實(shí)義務(wù)、完全義務(wù)的要求而言，只能是一個(gè)行為規(guī)范，但作為評(píng)價(jià)規(guī)范而言，這兩種義務(wù)的要求是不存在的。同樣的情形也出現(xiàn)在歐陸國(guó)家。禁止程序?yàn)E用的重要性在奧地利和德國(guó)的民事訴訟法中看來是有限的，這其中一個(gè)重要的原因就在于程序法定主義。程序法是從積極、正面的角度對(duì)訴訟權(quán)利的行使作出規(guī)范，程序規(guī)則是非常細(xì)密精致的，程序本身在明確程序權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)具備的條件和程序時(shí)已經(jīng)包含了另外一種可能，就是對(duì)不正確適用程序規(guī)則的禁止。在這個(gè)基礎(chǔ)上，如果法官具有強(qiáng)大的地位的話，法院是能夠及時(shí)阻止（和制裁）程序?yàn)E用的行為的。因此，《德國(guó)民事訴訟法》第138條有關(guān)真實(shí)陳述義務(wù)的條款在實(shí)踐中意義較小，只有有目的的虛假陳述才被禁止。另外，在1998年之前，奧地利法院能對(duì)試圖惡意拖延訴訟的當(dāng)事人及其律師處以罰款，但這一規(guī)定很少被采用，因此后來被刪除。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，在德國(guó)、奧地利等國(guó)家，“總體而言，禁止程序?yàn)E用的實(shí)際意義是很小的”。
在私法領(lǐng)域，誠(chéng)實(shí)信用原則起初是為了彌補(bǔ)法律功能的不足，而其在民事訴訟法領(lǐng)域中適用也是為了彌補(bǔ)程序功能的局限。法官在民事訴訟中，必須保障當(dāng)事人出庭辯論的機(jī)會(huì)和權(quán)利，并在法庭上嚴(yán)格按法律程序進(jìn)行審理，最終作出判決。訴訟中如果當(dāng)事人不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的主動(dòng)性或?qū)嵤┎贿m當(dāng)?shù)脑V訟行為時(shí)，法官可通過行使闡明權(quán)來修正訴訟中當(dāng)事人的行為。同時(shí)，闡明權(quán)的行使應(yīng)以適時(shí)、適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行，因?yàn)榉ü俚∮谛惺够虿划?dāng)行使時(shí)，會(huì)使當(dāng)事人不能適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行訴訟活動(dòng)。何為適時(shí)、適當(dāng)要靠法官的經(jīng)驗(yàn)及公允良心來判斷，否則，就會(huì)違反誠(chéng)實(shí)信用原則，構(gòu)成違法。因此，誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟活動(dòng)中適用，意味著承認(rèn)法官的創(chuàng)造性司法活動(dòng)，允許法官在法無明文規(guī)定時(shí)依據(jù)公平的要求進(jìn)行裁判。這樣，誠(chéng)實(shí)信用原則擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，成為法官能動(dòng)地進(jìn)行司法活動(dòng)的手段，把相當(dāng)大的衡平訴訟程序的權(quán)力交給了法官。
（三）誰來判斷、防止程序的濫用
上文提到，為了預(yù)防程序?yàn)E用，我們需要考慮一個(gè)可評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，接下來的問題就是誰來適用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？換言之，誰來判斷、制止程序?yàn)E用行為的發(fā)生呢？一般來講，程序?yàn)E用的責(zé)任主體是和訴訟中各個(gè)主體的角色和功能相關(guān)的。普通法系國(guó)家的訴訟采取對(duì)抗制，律師主導(dǎo)訴訟的進(jìn)行，而大陸法系國(guó)家的法官對(duì)訴訟起到指揮的作用，他們是可能的程序?yàn)E用者，但同時(shí)也是預(yù)防程序?yàn)E用的重要主體。由于兩大法系的律師和法官在訴訟中的作用不同，他們防止程序?yàn)E用的功能也不相同，在大陸法系往往是由法官主動(dòng)糾錯(cuò)而預(yù)防程序?yàn)E用的發(fā)生，而在普通法系則需要靠律師。 普通法系的律師在訴訟中扮演積極的角色，律師負(fù)責(zé)為當(dāng)事人的利益鑒定法律問題、整理與法律問題相關(guān)的證據(jù)、謹(jǐn)慎地促進(jìn)程序的發(fā)展，這是一項(xiàng)普遍的原則。但除此之外，律師的責(zé)任會(huì)擴(kuò)展到更多的程序性事項(xiàng)，即制止對(duì)方不公平的訴訟策略或法官不正當(dāng)?shù)男袨椤?duì)于對(duì)方不公平的行為和法官不正當(dāng)?shù)男袨椋蓭煈?yīng)在初審程序里提出異議。初審程序里的異議是提起上訴糾正程序的必要條件，如果下級(jí)庭審的律師不及時(shí)對(duì)不正當(dāng)?shù)男袨樘岢霎愖h的話，上級(jí)法院是沒有義務(wù)主動(dòng)去糾正下級(jí)法庭里的程序?yàn)E用的。因此，那些經(jīng)驗(yàn)豐富、專業(yè)素質(zhì)高的律師的公正和負(fù)責(zé)的行為會(huì)很好地防止程序的濫用。
當(dāng)然，普通法系國(guó)家的法官也是預(yù)防和制止程序?yàn)E用的重要力量。法院對(duì)不正當(dāng)?shù)幕驉阂獾脑V訟，會(huì)予以駁回；當(dāng)事人申請(qǐng)禁令的時(shí)候，法官要對(duì)禁令的合法性進(jìn)行審查。根據(jù)1999年《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》第3．4（2）（b）條規(guī)定，如法院認(rèn)為案情聲明濫用法院訴訟程序，或者可能阻礙訴訟程序公正進(jìn)行的，則可撤銷案情聲明。Diplock法官在1982年的判決中說：“這是任何一個(gè)法院應(yīng)該擁有的阻止濫用其訴訟程序的權(quán)力。盡管這種對(duì)法院的訴訟程序的濫用，與對(duì)程序規(guī)則的文義適用并非不一致，但仍然會(huì)明顯地對(duì)訴訟當(dāng)事人的某一方不公平，或者會(huì)使司法在善良人心中喪失信譽(yù)。”
大陸法系的情況有所不同。大陸法系的基本原則是由法官主導(dǎo)庭審，法官對(duì)獲得一個(gè)公正的判決以及達(dá)到這種結(jié)果的程序負(fù)責(zé)，而律師則是次要的參與者。雖然律師原則上有權(quán)對(duì)程序評(píng)價(jià)，但是他們是為了被代理人的利益才這樣做的，本身并不承擔(dān)介人的義務(wù)。換言之，律師并不具有維護(hù)程序公正的義務(wù)，法律也不要求他們?nèi)シ磳?duì)對(duì)方或法官的程序?yàn)E用行為，有責(zé)任對(duì)濫用程序的行為進(jìn)行判斷并予以制止的角色是法官。如果法官?zèng)]有很好地行使這個(gè)權(quán)力，就可能導(dǎo)致其判決被推翻，這對(duì)法官來說也是一個(gè)制約。
四、程序法視角下的程序?yàn)E用之制裁
從各國(guó)的立法和司法實(shí)踐來看，多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)程序?yàn)E用是一種侵權(quán)行為，行為人應(yīng)負(fù)民事上的侵權(quán)責(zé)任，我國(guó)民法學(xué)者對(duì)此已有一定研究。根據(jù)侵權(quán)行為的一般理論，程序?yàn)E用侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是：（1）程序權(quán)利濫用者存在過錯(cuò)。（2）實(shí)施了濫用程序的行為。（3）濫用程序?qū)е铝讼鄬?duì)人民事權(quán)益的損害。（4）受害人之損害與濫用程序者的違法行為之間存在明顯的因果關(guān)系。對(duì)于濫用程序權(quán)利的民事責(zé)任，主要有財(cái)產(chǎn)方面的賠償責(zé)任和人身性質(zhì)方面的責(zé)任（如損害賠償、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等）。在此對(duì)程序?yàn)E用的實(shí)體侵權(quán)責(zé)任問題不做更多闡述，只從程序法的角度去探討程序?yàn)E用及其規(guī)制。
對(duì)于程序?yàn)E用的行為應(yīng)當(dāng)考慮利用程序法本身來進(jìn)行制裁。根據(jù)程序法的自身規(guī)定，程序?yàn)E用者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)程序性不利的法律后果。程序性不利后果即是對(duì)訴訟行為人違反民事訴訟法、不履行訴訟法規(guī)定的程序義務(wù)或侵犯其他訴訟主體的程序權(quán)利時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的后果，包括程序權(quán)利減損、訴訟行為的無效、重作以及經(jīng)濟(jì)上的制裁。
（一）程序權(quán)利的減損
程序權(quán)利的減損是指由于訴訟行為人實(shí)施了濫用程序的行為，使其原本享有的程序權(quán)利全部或部分喪失。民事訴訟法學(xué)中的失權(quán)理論，即是一種典型的程序權(quán)利減損。如在訴訟實(shí)踐中，當(dāng)事人經(jīng)常濫用提出證據(jù)的權(quán)利，突然提出新的證據(jù)使訴訟程序復(fù)雜化，進(jìn)而拖垮對(duì)方當(dāng)事人，迫使其接受不利和解，或者拖延訴訟，令遲來的正義對(duì)他方毫無效用。舉證時(shí)限制度就是充分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在提出證據(jù)層面的義務(wù)，對(duì)當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)沒有提出證據(jù)即喪失提出證據(jù)的權(quán)利，喪失證據(jù)提出權(quán)則其主張的實(shí)體權(quán)利即無從保障。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條確立了舉證時(shí)限制度，據(jù)此，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出證據(jù)，如果逾期不提出證據(jù)，將可能導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)的法律后果。
很多國(guó)家都有關(guān)于濫用程序?qū)?dǎo)致失權(quán)方面的規(guī)定，如《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8條第4款規(guī)定，如果被告在答辯狀中沒有否認(rèn)訴答文書中的主張即視為自認(rèn)，喪失異議權(quán)。第16條第3款第15項(xiàng)規(guī)定，法院可以在審前會(huì)議的事項(xiàng)中確定允許提出證據(jù)的合理的時(shí)間限制，若當(dāng)事人違反審前命令提出新證據(jù)，法官可以拒絕審理或者限制當(dāng)事人的證明活動(dòng)；《德國(guó)民事訴訟法》第296條規(guī)定：“在作為判決基礎(chǔ)的言辭辯論結(jié)束后，再不能提起攻擊和防御方法”；《日本民事訴訟法》第157條第1款規(guī)定：“對(duì)于當(dāng)事人因故意或重大過失提出的延誤時(shí)機(jī)的攻擊或防御方法，法院認(rèn)為其目的是因此致使訴訟終結(jié)遲延時(shí)，根據(jù)申請(qǐng)或依職權(quán)可以作出裁定駁回。”
（二）訴訟行為的無效與重作
民事訴訟行為無效，是指法院對(duì)于那些存在嚴(yán)重程序違法或者程序瑕疵的民事訴訟行為，直接宣告其喪失法律效力的制度。這是大陸法系國(guó)家比較發(fā)達(dá)的一項(xiàng)程序性責(zé)任制度，是針對(duì)嚴(yán)重的程序不當(dāng)?shù)那樾危⒅挥性诜擅魑囊?guī)定的情況下才確立訴訟行為無效的后果。例如，《西班牙民事訴訟法典》第11條第2款規(guī)定，法庭和合議庭對(duì)任何有規(guī)避法律適用或訴訟欺詐的、明顯的濫用訴訟權(quán)利的行為有權(quán)予以否決；《葡萄牙民事訴訟法典》第665條規(guī)定，當(dāng)事人的行為或其訴訟行為的結(jié)果使法官確信原告方或被告方冒訴訟之名而行法律禁止的目的時(shí)，法官可以認(rèn)定該行為無效。民事訴訟行為被確認(rèn)無效后，如果該訴訟行為對(duì)訴訟公正的實(shí)現(xiàn)確有必要，則意味著該訴訟行為必須重作。在法院應(yīng)回避而未回避，應(yīng)公開開庭而未公開開庭等程序違法引起的重審、再審即屬典型的程序訴訟行為重作。
目前，我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的法院程序性責(zé)任類型主要是“撤銷原判，發(fā)回重審”和“撤銷原判，駁回起訴”，這兩者都是訴訟行為無效的不同體現(xiàn)，對(duì)于濫用程序?qū)嵤┻`法行為的法院而言，確實(shí)帶有一定的制裁作用。
（三）經(jīng)濟(jì)上的制裁
民事訴訟法有時(shí)直接規(guī)定對(duì)濫用程序的行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，對(duì)于濫用程序者來說是一種更嚴(yán)厲、更有效的方式，主要有兩種做法：一種是對(duì)濫用程序者科以罰金，一種是責(zé)令程序?yàn)E用者負(fù)擔(dān)一定的訴訟費(fèi)用。
1．罰金。
罰金是針對(duì)濫用程序行為嚴(yán)重的情形適用的一種規(guī)制措施，關(guān)鍵在于設(shè)置一個(gè)合理的罰款金額，既能起到必要的警示作用，又不能過分嚴(yán)苛。在日本，敗訴方當(dāng)事人經(jīng)常通過行使上訴權(quán)而遲延判決的執(zhí)行，當(dāng)上訴審法院堅(jiān)持了下級(jí)法院所作出的判決，并且發(fā)現(xiàn)上訴人進(jìn)行上訴的唯一目的僅在于拖延案件的最終處理結(jié)果時(shí)，則上訴審法院可能會(huì)命令上訴人支付大約是上訴費(fèi)用10倍的罰款。
我國(guó)《民事訴訟法》“對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”一章中有關(guān)于罰款的內(nèi)容，這是對(duì)妨害民事訴訟情節(jié)較為嚴(yán)重的人采取的一種訴訟上的強(qiáng)制措施。《民事訴訟法》第101-103條規(guī)定了適用罰款的諸多情形。其中“違反法庭規(guī)則”、“偽造、毀滅重要證據(jù)和妨礙人民法院審理案件”的情形應(yīng)當(dāng)屬于本文討論的程序?yàn)E用。根據(jù)這些條文，“人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在上述行為的，可以對(duì)其處以1000元以下罰款或15日以下拘留；對(duì)單位的罰款金額為人民幣1000元以上3萬元以下。”筆者認(rèn)為，對(duì)濫用上訴權(quán)也可以進(jìn)行制裁，規(guī)定法院認(rèn)為上訴人明顯沒有理由或者上訴人意在拖延訴訟的，可以處以一定罰款。
2．責(zé)任費(fèi)用的承擔(dān)。
責(zé)任費(fèi)用制度具有鼓勵(lì)誠(chéng)信訴訟、懲罰濫用訴訟的作用。在有程序?yàn)E用行為的情況下，當(dāng)事人雙方在負(fù)擔(dān)一般訴訟費(fèi)用后，法官有權(quán)判定將受程序?yàn)E用行為侵害者（或是維護(hù)程序不被濫用者）的全部或部分訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移給程序?yàn)E用者負(fù)擔(dān)，從而救濟(jì)受害方當(dāng)事人。這是從改變?cè)V訟費(fèi)用分擔(dān)的基本原則的角度來規(guī)制濫用訴權(quán)的當(dāng)事人，即使濫用程序的當(dāng)事人勝訴，他同樣將承擔(dān)由于濫用程序而導(dǎo)致的訴訟費(fèi)用。可見，責(zé)任費(fèi)用作為對(duì)程序?yàn)E用的規(guī)制和處罰，重在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟程序中訴訟損失與訴訟利益之間的平衡。
大陸法系國(guó)家關(guān)于訴訟費(fèi)用承擔(dān)的一般原則是敗訴方承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用，包括律師費(fèi)用和其他的訴訟費(fèi)用。很多國(guó)家為規(guī)制程序?yàn)E用行為而對(duì)這一原則做了變通。例如，《德國(guó)民事訴訟法》第96條和第97條規(guī)定，當(dāng)事入主張無益的攻擊或防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負(fù)擔(dān)因此而生的費(fèi)用；當(dāng)事人提起無益的上訴，其上訴費(fèi)用由提起上訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。《意大利民事訴訟法》第92條第1款規(guī)定，如果勝訴方進(jìn)行了“多余或過度”的訴訟行為則就不適用敗訴方負(fù)擔(dān)全部訴訟費(fèi)用的原則，即針對(duì)勝訴的原告方當(dāng)事人的濫用行為，敗訴方將不會(huì)向其支付原告預(yù)先支付的法庭費(fèi)用。另外，《意大利民事訴訟法典》第96條規(guī)定，律師明知以及公然在訴訟中不遵守法律規(guī)定而行為，法庭可科以其承擔(dān)行為產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用的金錢性處罰。
英國(guó)法傳統(tǒng)的訴訟費(fèi)用分擔(dān)規(guī)則，是勝訴方當(dāng)事人能從敗訴方那里得到訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償；但如果一方當(dāng)事人濫用訴訟程序，則法庭責(zé)令其支付全部訴訟費(fèi)用。而在美國(guó)，律師費(fèi)用一般不計(jì)人訴訟費(fèi)用從而不能從對(duì)方處得到補(bǔ)償，是由當(dāng)事人分別承擔(dān)各自的律師費(fèi)。而由于聯(lián)邦政府對(duì)法院提供巨額補(bǔ)貼，審理費(fèi)是非常低廉的，美國(guó)民事訴訟規(guī)則實(shí)質(zhì)上降低了敗訴方承擔(dān)對(duì)方當(dāng)事人訴訟費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)，使得責(zé)任費(fèi)用分擔(dān)規(guī)則作為處罰程序?yàn)E用的手段難以發(fā)揮作用。但是，美國(guó)規(guī)則也有一些例外的情形，其中就包括惡意訴訟的例外。在惡意訴訟中，法庭可以對(duì)律師費(fèi)的償付作出裁定，這種償付是對(duì)不當(dāng)訴訟行為的懲罰。對(duì)故意違反法庭命令的當(dāng)事人，法庭可以確定由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)律師費(fèi)。
我國(guó)現(xiàn)行的訴訟費(fèi)用分擔(dān)以“敗訴方承擔(dān)訴訟費(fèi)用”為原則。訴訟費(fèi)用的這種負(fù)擔(dān)方式有利于促使原告在訴前全面估量案件，謹(jǐn)慎地行使自己的訴權(quán)，充分體現(xiàn)了其防止濫用訴權(quán)的功能，代表了現(xiàn)代訴訟法發(fā)展的方向，當(dāng)然，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定和司法解釋，律師費(fèi)并不包括在訴訟費(fèi)用的范圍之內(nèi)，勝訴方仍必須自行負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用。勝訴方是否有權(quán)得到律師費(fèi)用的補(bǔ)償，這個(gè)問題在我國(guó)引起了很多爭(zhēng)論。其實(shí)，律師費(fèi)用是否應(yīng)包含于訴訟費(fèi)用這個(gè)問題在世界上并沒有形成主流做法，通過對(duì)大陸法系和英美法系主要國(guó)家訴訟費(fèi)用制度的考察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)行律師強(qiáng)制代理的國(guó)家，律師費(fèi)用往往構(gòu)成法定訴訟費(fèi)用的一部分。如德國(guó)以及法國(guó)的某些需律師強(qiáng)制代理的案件，律師費(fèi)用就是法定訴訟費(fèi)用的組成部分。相反，在實(shí)行非律師強(qiáng)制代理制的國(guó)家，當(dāng)事人聘請(qǐng)律師的費(fèi)用往往被排除在法定訴訟費(fèi)用的范圍之外，如日本。當(dāng)然除此之外，各國(guó)所奉行的訴訟理念的不同，也是決定是否將律師費(fèi)用納入訴訟范疇的一個(gè)重要原因。如美國(guó)法之所以規(guī)定當(dāng)事人各自承擔(dān)自己的律師費(fèi)用，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，鑒于訴訟結(jié)局的不確定性，以支付勝訴方的律師費(fèi)用處罰敗訴方是不公平的。如果律師費(fèi)實(shí)行敗訴方負(fù)擔(dān)的話，就會(huì)有許多窮人因?yàn)閾?dān)心敗訴付不起對(duì)方的律師費(fèi)而不敢起訴維護(hù)自己的利益。而按照英國(guó)法的規(guī)定，在高等法院進(jìn)行訴訟，勝訴方的律師費(fèi)用，無論如何也要得到補(bǔ)償，理由在于因敗訴方錯(cuò)誤地否定勝訴方的主張而花費(fèi)的不必要的費(fèi)用，如果由勝訴方支持的話是不公平的。
因此，為了遏制程序?yàn)E用行為而改變現(xiàn)行的訴訟費(fèi)用制度，從而將律師費(fèi)包含于訴訟費(fèi)用之中，理由不見得很充分。制度設(shè)計(jì)既要考慮遏制程序?yàn)E用的需要，也要考慮到保護(hù)訴權(quán)的需要，關(guān)鍵是要結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況來制定措施，達(dá)到各種價(jià)值目標(biāo)之間的平衡。原《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第25條規(guī)定，由于當(dāng)事人不正當(dāng)行為所支出的費(fèi)用，不論實(shí)施不正當(dāng)行為的當(dāng)事人訴訟結(jié)果是否敗訴，都由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。這一條可以用來懲罰實(shí)施不當(dāng)訴訟行為的一方當(dāng)事人，但在
