一、據(jù)以引發(fā)問題的案例

 

2002年唐某與徐某經(jīng)人介紹相識，并于2002年9月25日登記結婚。婚后初期，夫妻感情較好。后兩人因多年未生育，去醫(yī)院檢查診斷后得知，系因丈夫唐某患有生理疾病，導致雙方無法生育。但在2004年7月徐某突然懷孕，并于2005年4月2日生下一女，取名唐小林。女兒唐小林出生后，徐某與唐某均知女兒并非雙方所生，但唐某知道自己無法生育的事實，也便同意認唐琳為自己的親生女兒，并在后來的生活中，對唐小林倍加呵護，爺爺奶奶對唐小林也是寵愛有加，一家人生活中非常融洽。但在2012年年初唐某看到徐某與唐小林的親生父親有來往，夫妻間為此產(chǎn)生了矛盾。2012年7月19日，唐某與徐某為挽救夫妻關系，便簽訂了一份生活協(xié)議，徐某同意不再與唐小林的親生父親聯(lián)系，也不允許其來認唐小林，唐某答應善待唐小林與徐某，也承認唐小林是經(jīng)夫妻雙方協(xié)商一致同意出生的。協(xié)議簽訂后，唐某因仍經(jīng)常看到徐某與唐小林的生父來往，夫妻矛盾進一步加深。2014年3年，唐某訴至法院要求與徐某離婚并要求女兒唐小林的撫養(yǎng)權。

 

本案的爭議在于，唐某對唐小林是否有撫養(yǎng)權，基于何種理由。如果唐小林與唐某間的父女關系（不管是血親或是法律擬制）成立，則該離婚案件中應處理唐小林的撫養(yǎng)問題，如果唐小林與唐某間不成立法律上的父女關系，則該離婚案件中不應處理唐小林的撫養(yǎng)問題。筆者發(fā)現(xiàn)，縱覽我國民事法律中關于父親子女關系的所有規(guī)定，本案中唐小林與唐某間均不存在任何關系，但是否應基于此就駁回唐某對唐小林的撫養(yǎng)權請求，如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)公正、合理的解決唐某的撫養(yǎng)權請求。

 

二、現(xiàn)行法律中關于父母子女身份關系的規(guī)定

 

基于血親，是指父母與女子間存在自然意義上的血緣與遺傳關系，基于子女的出生，父母與子女間的關系自然產(chǎn)生。如果女子出生時父母雙方是夫妻關系即為婚生子女，如果不是法定的夫妻關系則為非婚生子女，當然根據(jù)我國法律規(guī)定，婚生子女與非婚生子女有同等的法律地位。

 

基于法律法律擬制，主要包括：1）收養(yǎng)。根據(jù)我國有在收養(yǎng)的相關規(guī)定，自收養(yǎng)關系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規(guī)定，養(yǎng)子女與生父母及其近親屬間的權利義務關系因收關養(yǎng)關系的成立而消除。2）繼父母子女關系。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定。

 

顯然，唐某與唐小林的身份關系均不符合上述任何一種情形，故應認定唐某與唐小林不存在法律上的父女關系。

 

二、我國法律中撫養(yǎng)權的性質(zhì)分析

 

我國法律中并無對撫養(yǎng)權的明確的、定義性的規(guī)定，一般認為父母子女的撫養(yǎng)權是民法通則中規(guī)定的監(jiān)護權的一種，是父母對未成年人的監(jiān)護權的體現(xiàn)，但對于監(jiān)護權的內(nèi)容，法律規(guī)定作了義務性的規(guī)定，“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)”。

 

對于監(jiān)護權的取得與喪失，規(guī)定了兩種情形:1、基于父母子女關系的取得，民法通則規(guī)定父母是未成年人的監(jiān)護人；2、基于法律規(guī)定或指定；3、基于有監(jiān)護人員的授權；喪失的情形主要有1、因監(jiān)護人死亡或喪失監(jiān)護能力；2、監(jiān)護人的監(jiān)護資格被撤銷。

 

關于監(jiān)護資格的撤銷，我國民法通則規(guī)定撤銷監(jiān)護人資格的情形為，“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權益，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格”。根據(jù)這一規(guī)定，撤銷監(jiān)護人的資格的唯一的原因就是被監(jiān)護人的合法權益被侵害，而這現(xiàn)行法律并沒有嚴格界定監(jiān)護人的權利義務，往往造成很難對撤銷條件進行明確的判定，并且法律中明確規(guī)定了未成年人的監(jiān)護人的人員的順序，依次為祖父母、外祖父母，兄姐以及其他關系密切的親屬，最后是所在單位或村民委員會，這帶有明顯的順序性的規(guī)定往往造成實際操作的困難，也造成有些情況下具有最有利監(jiān)護條件的人員無法取得監(jiān)護權，且該法律規(guī)定中的有關人員或者單位也只是一個模糊性的規(guī)定，未加以明確。

 

我國法律規(guī)定的監(jiān)護權更多是一種對無意識能力的人員的保護權，但這與父母與子女間的關系，有更多程度上的親情關系，而這更多的是基于親屬與血緣關系，從這一程度上來講，兩者是有本質(zhì)上的差異的。例如在日本民法上規(guī)定了親權與監(jiān)護兩種制度，對于親權的內(nèi)容規(guī)定了:居所指定權、懲戒權、財產(chǎn)管理權與代表權等帶有明顯的子女與父母人身屬性的權利，更具有精神意義層面的內(nèi)容，對于義務主要則簡略規(guī)定了監(jiān)護、教育子女的權利義務。本質(zhì)上講，親權是脫離監(jiān)護而存在的權利，也比較接近于現(xiàn)實生活中子女與父母的關系。

 

基于以上兩點，筆者認為我國婚姻法的撫養(yǎng)權性質(zhì)應是一種親權性的人身權利，對其進行變更或撤銷可以參照我國民法通則關于監(jiān)護權的撤銷與變更的規(guī)定，但應更多地考慮子女的生活與成長環(huán)境的因素對于監(jiān)護人資格選擇上的影響。

 

三、一種特殊的變更方式

 

從本案來講，唐某與唐小林以父女名義共同生活多年，如果將唐小林的給予其親生父親，則不僅不利于唐某的權益維護，也不利于唐小林的成長，不利于維護家庭關系的穩(wěn)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來講，唐小林的親生父親應是有唐小林合法監(jiān)護權的監(jiān)護人，也即對唐小林具有合法的撫養(yǎng)權，但如果維持這一不正常關系的存在，唐某與唐小林的關系一直處于不確定的狀態(tài)，并不利于家庭關系的穩(wěn)定和諧。筆者認為，唐小林的親生父親在唐小林出生后，并未履行合法的監(jiān)護權義務，應將此情形認定為不履行監(jiān)護職責，認定其符合我國民法通則規(guī)定的監(jiān)護權撤銷的情形，而賦予唐某申請撤銷唐小林親生父親撫養(yǎng)權的權利，并指定其作為唐小林的撫養(yǎng)權人。但為了防止該種認定的濫用，本文所述此種撫養(yǎng)權變更方式應符合以下的前提條件：

 

1、從主觀上來講，非孩子親生父親或母親一方，對于孩子的出生應是善意而非惡意，更不允許通過違法手段取得；

 

2、從子女角度來講，如果未成年人年滿10歲的，在其知曉該撫養(yǎng)其成長的父母非其親生父母的情況下，應征詢其意見；但如果其不知曉該情況，從其健康成長的角度考慮，可以根據(jù)需要對其保密。

 

3、在期限上，如果未成年人的親生父親或母親并不知曉該情況，則應從其知曉該情況開始的合理期限內(nèi)，向法院申請確認其監(jiān)護人資格，法院應根據(jù)撫養(yǎng)人撫養(yǎng)人撫養(yǎng)的的時間長短，未成年人年齡等因素，以未成年的健康成長及家庭關系的穩(wěn)定等角度來綜合判定。

 

我國現(xiàn)行法律并未對婚姻法中出現(xiàn)的撫養(yǎng)權作出明確的法律界定，尚非一個明確的法律概念，但結合該概念出現(xiàn)的情境與其他國家的立法經(jīng)驗，應認定撫養(yǎng)權系類似于外國立法中的親權概念，不同于監(jiān)護權而更多地含有父母子女間的精神含義。我國的相關立法應盡早明確相關概念并對撫養(yǎng)權的產(chǎn)生與變更、撤銷作出具體規(guī)定，本文在此方面作出略微嘗試。