【摘要】

 

事后不可罰行為，也稱為不可罰的事后行為或共罰的事后行為。我國刑法理論對事后不可罰行為的探討較少，刑法典和刑事司法解釋中也沒有直接使用事后不可罰這樣的詞語，但是卻做出了相關的規定。比如我國刑法典三百一十二條規定：明知是犯罪所得而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的，處以三年一下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。法律并沒有將行為人本人將自己的犯罪所得加以窩藏、轉移、收購個銷售的行為認定為犯罪。刑法在理論中將這些規定稱為事后不可罰行為。事后不可罰行為如何界定？本文從事后不可罰行為的定義、特征及不可罰的理由等方面對事后不可罰行為進行闡述。

 

【關鍵詞】 事后不可罰行為   狀態犯  期待可能性

 

 

一、事后不可罰行為概念

 

（一）刑法理論中關于事后不可罰行為的概念

 

刑法一般理論認為，事后不可罰行為存在于狀態犯中，但存在不同觀點。第一種觀點認為，在狀態犯中，當犯罪完成后，繼續保待違法狀態，只要其違法狀態已依據狀態犯的構成要件做出評價，即使其本身似乎符合其他構成要件，也不構成犯罪，這叫事后不叮罰行為。 第二種觀點認為，行為人于犯罪行為完成后，為確保或利用前行為所得之不法利益，而又不另破壞新法益的行為，即事后不罰行為。 第三種觀點認為，在狀態犯達到既遂后，不法狀態仍繼續存在，其持續不法狀態的行為，不予單獨處罰。 第四種觀點則認為，所謂事后不可罰行為是指在狀態犯的場合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立的看符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態犯中，故沒有認定為成立其他犯罪。 第五種觀點認為，事后不可罰行為是指，在實施一個犯罪行為之后，又實施了一個主動行為，后行為在原行為侵害的法益范圍之內，對前犯罪狀態加以保持和利用的行為，而不再侵犯發其他法益。

 

要弄清楚事后不可罰行為的概念，首先應該將狀態犯搞清楚。刑法理論中將狀態犯界定為：犯罪完成以后，雖然行為已經停止，但是其違法狀態仍在持續中的稱為狀態犯[1]。狀態犯是與即時犯、繼續犯相并列的一種犯罪形態，其由本罪行為與不法狀態兩部分構成。因有不法狀態的存在而有別于即時犯。即時犯中犯罪客體所受到的侵害因犯罪行為的停止而停止，又因本罪行為與不法狀態并非相伴始終而不同于繼續犯。不法狀態不同于犯罪結果，它是指犯罪行為完成后，其對犯罪客體的持續侵害狀態如盜竊后的財物被非法占有狀態；而犯罪結果則是犯罪客體受到侵害的現實的既定的表現，不具有可延續性如殺人后的死亡結果，故狀態犯不同于結果犯。

 

刑法理論通說認為，結果犯要求行為實施完畢，同時法定危害結果也發生的犯罪狀態，在此看來上述狀態犯也應該是種廣義的結果犯。因此對于結果犯應當加以區分：第一種是犯罪行為完成以后，犯罪客體仍然處于不法侵害狀態，這種狀態所對應的是狀態犯；第二種是犯罪完成，犯罪結果發生以后對犯罪客體的侵害即結束，犯罪客體沒有處于繼續侵害之中。這種犯罪狀態對應的是前文第六腳注種所指的結果犯 。當然也有觀點認為，狀態犯是犯罪結果持續一段時間，而結果犯也是犯罪結果持續一段時間，狀態犯和結果犯的區分完全是數學上的區分，這種區分沒有意義。這種觀點沒有認識到犯罪后客體是否繼續被侵害是區分的關鍵。

 

在非狀態犯的場合，犯罪完成以后，犯罪客體沒有繼續被侵害，行為人沒有必要實施其他行為來保持或者利用其前犯罪的利益。因此筆者也認為，只有在狀態犯的場合下，才有事后不可罰的行為。

 

上述觀點中第三種觀點認為事后不可罰行為只是持續犯罪不法狀態的行為，如盜竊后的持有贓物的行為，我認為這種觀點太過于狹窄，犯罪后利用前犯罪的利益行為，如盜竊后的銷贓行為按照第三種觀點就應該定罪處罰，這對行為人是非常不公平的。張明楷老師的觀點認為事后不可罰行為是利用犯罪行為結果的行為，也過于寬泛。如行為人在盜竊財物中意外發現有槍支，而事后加以利用。這種也能認定為事后不可罰的行為嗎？在我國的司法實踐中是否定的，盜竊有槍支而加以利用的，構成犯罪應該數罪并罰。

 

（二）筆者對事后不可罰行為的認定

 

筆者對上述的觀點持一定的贊同，但并不是完全的同意。我認為事后不可罰行為是指，在狀態犯中，對犯罪狀態的保持行為和部分的對犯罪狀態的利用行為而沒有侵犯新的法益，雖然從犯罪構成理論將這些行為成立犯罪，但是由于該行為于前犯罪行為的狀態中，已經被評價，所以不再以犯罪論處的行為。

 

對前犯罪利益的保持行為，我認為應當同我國刑法典中規定的持有性犯罪相對應，如非法持有槍支彈藥罪；非法持有毒品罪等。

 

部分對犯罪狀態的利用行為的認定應該包括一下幾個方面：

 

1、該行為存在于狀態犯之中。

 

2、在沒有前犯罪行為的情況下，如果行為人以外的第三人實施該行為不能認定為犯罪，即應當排除如果第三人在沒有前犯罪的情況下實施該行為，也被評價為犯罪的情形。

 

例一，甲明知是贓物而窩藏，應定窩藏贓物罪，如果沒有前犯罪行為，甲藏物品的行為不能認定為窩藏罪；例二，持有槍支的行為，只要是沒有持槍資格的人持有槍支，都可能被評價為犯罪。例二中的情況就應當排斥在是后不可罰之外。因此行為人實施盜竊后又窩藏贓物就是事后不可罰的行為；行為人盜竊的財物中有槍支，如果行為人持有該槍支，就應該以盜竊罪和非法持有槍支罪數罪并罰。理由筆者將在后文中闡述。

 

3、行為人實施該行為沒有侵犯新的法益。

 

事后不可罰行為是在前行為侵害的客體范圍內繼續侵犯該客體，即保持或利用該客體；并沒有對新的客體造成侵害。事后不可罰行為沒有造成新的法益損害，在立法者的眼中也是持肯定態度的。比如我國刑法典三百一十二條規定：明知是犯罪所得而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的，處以三年一下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。刑法理論通說認為，此罪的犯罪對象是他人的犯罪所得，因此就排除行為人對自己的犯罪所得加以窩藏、收購、銷售或者轉移的情形。從這不難得出，在立法者看來，事后不可罰行為并沒有對新的客體造成損害，只是對原財產所有權的繼續侵害而已。但也有不同的觀點：盜竊后的贓物行為為例，依照我國刑法分則的體例，銷贓罪是列在妨害司法罪一節中，它侵犯的客體是司法機關追索犯罪的正常活動。這種觀點從表面上看，對事后不可罰行為提出了可以質疑的地方。其實不然，我國刑法典規定銷贓罪的主體不能是行為人本人，換句話說應當由行為人以外的第三人實施。法律為什么要這么安排？我認為是因為我們不能期待行為人在實施盜竊后又不妨礙司法機關的追索活動。

 

二、事后不可罰行為的特征

 

從上面的論述中可以得出，事后不可罰行為具有以下幾個基本特征：

 

（一）事后不可罰行為是種行為，而不是一種犯罪狀態。該行為是為了保持或者利用行為人前犯罪行為的利益而實施。

 

（二）事后不可罰行為存在于狀態犯中，并且狀態犯必須要達到既遂。

 

只有在狀態犯場合，才能成立事后不可罰行為。因為在狀態犯中，犯罪客體被持續的侵害，而在非狀態犯場合下，犯罪結果一經發生，對犯罪客體的侵害也就隨之結束，沒有存在繼續侵害的肯能。犯罪狀態的持續性是事后不可罰行為的前提。

 

這與牽連犯中的結果性從行為不同。如殺人后以逃避偵查而實施的遺棄、毀損尸體行為，按照前述第二種觀點，亦應成立事后不可罰行為。但由于殺人罪并非狀態犯。故只能認定為牽連犯的結果性從行為。

 

事后不可罰行為和繼續犯也不相同，正如前文所述，在繼續犯中犯罪行為和犯罪狀態是處于持續過程中的；而事后不可罰行為，并不是前犯罪行為的繼續。

 

狀態犯必須達到既遂狀態，才可能有事后行為的存在，盜竊后的持有、處分贓物顯然以前罪已既遂為前提。如果盜竊未遂或因數鎖很小不以犯罪論處，則事后不可罰行為就沒有存在的余地。

 

（三）事后不可罰行為從形式上講，符合犯罪構成特征

 

事后不可罰行為如果與前罪單列開來，其應當完全具備某一犯罪構成。以財產犯罪后的處分贓物行為(如銷贓)為例.行為人主觀上明知是贓物，且故意實施客觀上的銷贓行為，從形式上已符合銷贓罪的構成要件。也正是由于此，才有意義探討為什么該行為不單獨定罪處罰。如果該類似行為在刑法典中根本沒有規定是犯罪，就談不上定罪處罰了，至多能作為一個量刑情節。

 

（四）事后不可罰行為沒有侵犯新的法益

 

前文已經論述，對于事后不可罰行為，應當不能侵害新的法益[2]。此種行為是對前犯罪行為的客體的保持或者是利用行為。侵犯新的法益，如果構成犯罪應當定罪處罰。例如甲盜竊了一輛摩托車，甲將該摩托車賣掉，對于甲出賣該摩托車的行為，不能定罪處罰，因為甲至始至終甲只侵犯了他人的所有權。如果甲利用該摩托車實行搶奪，那就甲的搶奪行為應當定罪處罰，因為甲利用前犯罪客體的行為又侵犯了他的所有權。

 

基于上述的理由，事后不可罰行為應當排除一種情況，即利用前犯罪行為的利益，如果由第三人實施，在除開前犯罪行為的情況下也可能成立犯罪的情形。仍以上面的案例為例，甲盜竊摩托車后，行為人乙在未知甲盜竊的情況下借用甲的摩托車實施搶奪行為，也可能被評價為構成犯罪。因為利用前犯罪的利益行為又侵犯了新的法益。

 

同理，甲在盜竊的財物中意外得到槍支一把而加以持有，對于甲持有槍支的行為是否要評價為犯罪呢？結果是肯定的，因為非法持有槍支的行為構成對公共安全的威脅，侵犯了新的法益。任何第三人沒有持槍資格情況下都是對法益的侵害，所以行為人盜竊槍支后持有行為不能認定為事后不可罰行為。

 

三、事后不可罰的理論根據

 

刑法理論通說中對于事后不可罰行為不可罰的依據基本上有以下幾種觀點：

 

（一）法律競合說

 

以盜竊后持有贓物為例，持競合解決理論者認為，行為人不法取得財產行為后的支配行為符合了侵占行為的概念,構成侵占罪，只不過這個侵占行為是前面的不法取得財產行為的與罰的后行為，易言之,立法者已經一并考慮，所以按照法條競合的原理不另加處罰。

 

該種觀點筆者不敢完全茍同。刑法理論通說，一般認為，所謂法條競合，指行為人出于一個犯意而為一個行為，但因法律之規定錯綜復雜，致有數個法條可以同時適用，僅適用其中一法條處斷該行為即為已足，其他法條可排斥而不適用[3]。因此法律競合的前提是一個犯罪行為，但不同的法條做出了規定。法條競合以一個行為為前提。事后不可罰行為不是一種狀態，而是與前犯罪行為并列的另一行為，因此存在兩個以上的行為。法律競合說認為，前行為與后行為是一個單數，犯罪有一系列的行為共同完成。如果這樣那犯罪何時既遂？因此用法律競合來解釋事后后不可罰行為很難自原其說。

 

該觀點也認為，立法者已經一并考慮。對于這點筆者很支持。在立法層面，考慮后行為也前行為的連續性，而且也沒有造成新的法益損害，在法律規范內部已經將該后行為包括在前行為的構成要件效力范圍之內。所謂不可罰，不是不罰而是在前一主行為中已經得到處罰。

 

（二）構成要件說

 

構成要件說認為事后不可罰行為根本就不構成犯罪。

 

理由在于：刑法基于保護法益的目的禁止某種行為，無非是因為行為侵害法益，或者有侵害法益的風險。如果行為沒有侵害法益或者沒有侵害法益的風險，法律便不會禁止該行為，并且在解釋上也不能夠認為該行為是該當構成要件的行為。按照這種觀點，行為人盜竊以后對不法取得的財產的占有行為，如果在解釋上要認為它是符合侵占罪構成要件的行為，前提是行為人的行為侵害了侵占罪所要保護的利益，換句話說，就是有相應的利益可以被侵害。但是，這里的被害人的合法利益，即它事實上對該物的所有權權能，已經因為先前的行為人的不法盜竊行為而被破壞了，因此，行為人盜竊以后的后續處分行為根本不可能再一次的侵害被害人的利益，從而根本不符合侵占罪的構成要件。為此，構成要件說論者認為，競合論解決說實際上也認為與罰的后行為必須以后行為并未制造新的法益侵害為前提，既然如此,即不應把后行為解釋為犯罪的理由。并以此認為，所謂的與罰的后行為，并非法條競合的類型，并且也根本與競合問題無關。所謂與罰的后行為，不如稱之為不罰的后行為。

 

筆者對該觀點持否定態度，因為事后不可罰行為，從表面上講，是符合犯罪的構成要件的，是犯罪行為。

 

（三）期待可能性說

 

期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而也不存在刑法上責任問題[4]。以盜竊為例，依照期待可能性理論，在盜竊行為實行完畢后，雖然處分贓物行為又侵犯了司法機關追索贓物活動的正常進行這一新的客體，但基于人性的弱點，法律不可能期待其如實交出贓物以保證司法機關的正常活動，即沒有期待可能性。法律不可能要求行為人把盜竊所得財物如實交出以配合司法機關的正常活動。正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如實供述而追究其刑事責任一樣。而且立法上也有此傾向。如盜竊信用卡并使用的情況，在學理上，也有幾種觀點：第一種觀點認為構成盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，第二種觀點認定為盜竊罪一罪，第三種觀點認為構成詐騙罪。新刑法采納了第二種觀點，實際上就已經肯定了該使用行為為不可罰之事后行為。

 

筆者很贊同期待可能性作為事后不可罰的理論根據。行為人盜竊后，我不能期待其將所得財物交給公安機關。行為人盜竊就是為了獲得他人的財物，如果我們這樣期待對行為人來說是非常不公平的，因為盜竊后持有財物是必須的。雖然行為人盜竊后持有他人的財物行為是對他人財物的繼續侵害，但是我們不能期待他能做出其他適法的行為，所以對于事后的行為不予以處罰。如果甲利用所盜竊得來的財物又實施其他犯罪，就應該定罪處罰，因為我們有可能期待行為人不利用財物實施其他犯罪行為。

 

四、結束語

 

本文討論了事后不可罰行為的概念、特征及不可罰的理論依據。根據本文的觀點，筆者認為事后不可罰行為和吸收犯有很大的區別。事后不可罰行為不能侵犯新的法益，亦為事后不可罰行為如果由第三人實施，出去前犯罪行為的話，該行為不能認定為犯罪；而吸收犯，第三人實施，即使沒有前犯罪行為，也是被認定為犯罪的行為。

 

 

參考文獻：

 

[1]  馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第624頁。

 

[2]  蔡墩銘著:《刑法判解研究》，五南圖書出版公司，第167、162頁。

 

[3]  林山田:《刑法通論》,臺灣三民書局1986年版,第343頁。

 

[4]  《國家司法考試輔導用書》 第二卷 2008年版， 第40頁