從理論上講，勞動關系是指在實現勞動過程中所發生的與勞動有直接聯系的關系。其雙方當事人，一方為勞動者，另一方為提供生產資料的用人單位。勞動關系是否成立，主要從它的法律關系的構成上進行審查：1、雙方是否簽訂勞動合同（包含口頭合同）；2、用人單位和勞動者是否符合法律、法規規定的主體資格；3、用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是否屬用人單位業務的組成部分。

 

雇傭關系一般是指根據當事人的約定，一方在一定或不定的期限內為他方提供勞務，他方給付報酬而產生的契約關系。通俗地說，就是當事人雙方約定一方在一定或不定的期限內為他方提供勞務，他方給付報酬而形成的社會關系。傳統的雇傭關系是勞務關系的基本類型。考察雇傭關系是否成立，主要從以下幾個方面進行審查：1、雙方是否有雇傭合同（包括口頭合同）；2、雇員是否獲得報酬；3、雇員是否以提供勞務為內容；4、雇員是否受雇主控制、指揮和監督。其中，以上的第3、4點是確認雇傭關系的核心。

 

對比勞動關系和雇傭關系的含義和法律特征，不難看出，它們都是屬于以提供勞務為基本屬性的社會關系范疇，都是傳統勞務關系中一個狹義的組成部分，屬傳統勞務關系的基本類型，區別是細微的，它們并列包含于傳統的勞務關系之中。雇傭關系和勞動關系的共同之處在于勞動雙方要具備合同關系，勞動者提供勞動并獲得報酬。不同點主要在于主體雙方所處的地位及人身依附程度、勞動的方式及內容、用工主體的性質及法律地位有所不同等。

 

為此，在國務院《工傷保險條例》及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》實施前，審判實務中區分勞動關系和雇傭關系標準，一直是依照《勞動法》及其解釋規定，一般審查勞動者和用人單位的主體資格。按照我國《勞動法》及其相關解釋的規定，受《勞動法》調整的勞動者和用工主體包括：中華人民共和國境內的企業（指從事產品生產、流通或服務性活動等實行獨立核算的經濟單位，包括各種所有制類型的企業，如加工廠、農場、公司等）、個體經濟組織（指雇工在七人以下的個體工商戶）和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。其中的勞動者包括：（1）國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員；（2）實行企業化管理的事業組織的非工勤人員；（3）其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者。同時《勞動法》排除了公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆。即只要勞動者不屬公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者、現役軍人和家庭保姆，那么勞動者與用人單位之間形成的關系就應當認定為勞動關系，適用勞動法的調整，否則就不構成勞動關系，不得適用勞動法的調整。同時用人單位必須是中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織和社會團體，否則也不構成勞動關系，不受《勞動法》的調整。審判實踐中，人民法院對勞動者主體資格的審查及認定是沒有多大難度的，憲法賦予了我國境內的具有勞動行為能力的公民都有勞動的權利，只是勞動關系的相對方不同可能帶來一定的區別。因此，審查用人單位的主體資格即是我們審理此類案件的重點。若用人單位具有營業執照或依法履行了登記、備案手續，則屬于《勞動法》所調整的用工主體資格，勞動者與用工單位之間的關系則屬于勞動關系的范疇，適用《勞動法》調整，反之，則屬于雇傭關系，適用其他民事法律規范的調整。但是，在現階段我國多種所有制并存的新時期、新形勢下，已呈現出許許多多的用工主體、用工形式，原定標準已適應不了新的審判工作的需要。

 

2004年1月1日國務院《工傷保險條例》施行后，在肯定有營業執照，已履行登記、備案手續的用人單位與勞動者之間發生的關系認定為勞動關系基礎上，同時第六十三條將無營業執照未經依法登記、備案的單位及依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位也納入了勞動關系的范疇，擴大了用人單位的外延。2005年5月25日，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞社部發（2004）12號文件]又根據現階段用工形式的實際情況，規定“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”，擴大了用工責任主體的范圍。因而，重新審視勞動關系與雇傭關系很有必要。2004年5月1日最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》施行后，使審理雇傭勞動關系有了較明確的法律依據，但對雇傭關系的內涵和外延在法律上仍未明確定位。現實中的用工關系十分復雜，往往單純從勞動雙方的主體資格上卻很難區分，如何正確理解，仍是審判實踐中的一個難題。

 

如何正確區分勞動關系與雇傭關系，筆者試從以下幾方面進行理解：

 

一、從勞資雙方的主體資格進行審查。

 

除開公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，農村勞動者、現役軍人和家庭保姆外，勞動者具有勞動行為能力，則為勞動關系；反之則為雇傭關系。按照《勞動法》的規定，如勞動者為16周歲以下，女性超過55周歲，男性超過60周歲的，則不構成勞動關系，只能認定為雇傭關系。但是，對于使用童工的規定現已發生了變化，按照《工傷保險條例》第六十三條規定：“用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院勞動保障行政部門規定。前款規定的童工或者童工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理”，也就是說，用人單位使用童工造成傷殘、死亡的，用人單位應給予一次性賠償，產生爭議的，按照勞動爭議的有關規定處理。對于此點，我的理解是使用童工屬非法的用工關系，產生糾紛應按照勞動關系的有關規定處理，但并不等于說這種用工關系就是勞動關系。對于已辦理退休、領取基本養老保險金的仍只能認定為雇傭關系，而不能認定為勞動關系。用人單位系中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體 ，具有營業執照，已履行登記、備案手續或無營業執照未經依法登記、備案及依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位，為勞動關系；反之則為雇傭關系。

 

如何評判用人單位依法需要辦理營業執照或者依法需要履行登記、備案手續，這些是勞動仲裁機構和法院立案最難把握的一個問題。對于營業執照問題，依照《工傷保險條例》第二條“中華人民共和國境內的各類企業，有雇工的個體工商戶應當依照本條例設立參加工傷保險”。也就是說勞動關系的一方主體為企業或有雇工的個體工商戶。因此，勞動關系主體一方即用人單位，其首要特征是從事生產經營、流通活動或服務性行業，而用人單位從事生產、流通或服務等經營活動，根據工商法規的有關規定，應當向工商行政管理部門申請登記、注冊，領取營業執照后，方可從事經營活動。比如：李某新開辦一家飯館，尚未辦理營業執照，即招用陳某等4名服務員務工，每人月工資1450元，某日陳某在端菜的過程中地面打滑不慎跌倒，至小腿骨骨折，為賠償問題雙方產生爭議。本案中，李某所從事的是經營服務活動，依法應當辦理營業執照，故李某雖無照經營，但與陳某之間仍屬勞動關系而非雇傭關系，應按工傷進行處理。再有，胡某家建廚房，雇小工3名，每人日工資80元，建房過程中，其中一小工摔傷，雙方為賠償數額發生爭執。本案中，胡某自家建房，不屬生產、流通或服務性等經營活動，無須辦理營業執照，故該爭議應不屬勞動關系而屬雇傭關系。

 

對于用人單位登記、備案問題，這主要是針對各類民辦非企業單位而言，民辦非企業單位是一個較新的法律主體概念，根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，它是指企業、事業單位、社會團體的其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。這類單位的社會服務領域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產權、法律服務、社會福利等事業領域，比如民辦學校、基金會、合伙律師事務所等。民辦非企業單位提供的服務雖具有社會公益事業的特征，但它的設立，應當經其業務主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續。例如：沈某、杜某合伙開辦了一家敬老院（未履行登記、備案手續），聘請龔某為管理人員，某日，龔某因前日加夜班而在單位宿舍休息，突來的車禍撞倒宿舍至龔某受傷，肇事司機逃逸，沈某、杜某以非工傷為由拒絕賠償。筆者認為，雙方之間的關系應認定為勞動關系，因為沈某、杜某開辦的敬老院屬依法應當登記而未登記的民辦非企業單位。

 

二、從用人單位和勞動者之間是否具有行政隸屬關系進行審查。

 

勞動關系中用人單位與勞動者之間有行政隸屬關系，即管理與被管理的關系，勞動者必須在用人單位層層領導的指揮下從事工作；在雇傭關系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監督、管理和支配，但用人單位的各項規章制度對勞動者通常不具有約束力，勞動者在實際工作中相對獨立。例如，某絲綢企業為清理場地，以日工資30元，日工作8小時為條件臨時招用了5名農民工，一農民在工作中不慎被場地上的推土機碰傷致殘，該案中，盡管勞動者施工當中要服從用人單位的指揮和監督，但并未成為該單位的成員，不必遵守該單位的各項規章制度，兩者之間不存在著行政上的從屬關系，因此，雙方所形成的是一種雇傭關系而非勞動關系。

 

三、從勞動成果的實現過程進行審查。

 

雇傭關系對勞動過程不是十分看重，強調的是勞動成果的給付，勞動者的勞動一般不與用人單位的生產資料發生結合，而勞動關系強調得是勞動者與用人單位的生產資料相結合的勞動過程。比如某船泊個體運輸戶雇傭船長張某為其駕船，張某在駕駛工作崗位上充分發揮其駕駛技能，其工作直接作用于勞動過程，與業主提供的生產資料船泊密切結合，使勞動對象價值發生變化，其勞動是運輸業務的組成部分。張某按照其勞動強度及技術含量取得相應的勞動報酬。與此同時，船泊業主有權利要求張某遵守自已制定的規章制度和船長的法定職責，接受業主的管理和監督，認真從事本職工作。可見，船泊業主與張某的權利義務體現在勞動過程中，所形成的的關系應為勞動關系。而有些勞動，如鐵匠受他人雇傭從事鐵藝加工，木匠受委托人要求加工木器，某企業雇傭屠戶殺幾頭豬等，雖然與勞動相關聯，但主體之間的權利、義務更多的體現在勞動成果的交付上面，至于勞動過程并不涉及，權利義務的發生與勞動過程無關，這些關系應認定為雇傭關系。

 

四、從勞動過程是否具有長期、持續、穩定的特點進行審查

 

一般來說，勞動關系中勞動者有長期、持續、穩定地在用工單位工作的主觀意圖，同時用人單位在招聘時也是以勞動者長期為單位提供勞動為目的。而雇傭關系中一般是以完成一項或幾項工作為目的，不具有長期、持續、穩定的特征，勞動者沒有成為用人單位一員的主觀意圖，用人單位也沒有接納勞動者成為單位內部職工的意圖，勞動過程中勞動者雖然也要接受用人單位指揮、監督，但并不受用人單位內部各項規章制度的約束，雙方的地位處在同一個平臺上，勞動過程主要依靠勞動者獨立完成，勞動內容也并非用人單位業務的組成部分。例如：某酒廠為打掃生產場所的清潔衛生，臨時請幾個進城務工的農民工打掃，報酬80元，勞動過程中一勞動者在擦窗子時不慎摔下受傷，雙方為賠償問題而產生糾紛。在這種情況下，雙方所形成的關系不是勞動關系而是雇傭關系。因為在這一法律關系中，雖然勞動者及某酒廠均具備勞動關系的主體資格，但他們這種關系不具備長期、持續、穩定的特點，屬即清即結，事完即了的臨時關系，不具備勞動關系的法律特征。

 

五、從勞動者與用人單位的人身依附程度進行審查。

 

勞動關系中，勞動者要成為用人單位的成員，高度服從用人單位的管理，并從用人單位獲取勞動報酬，之間有著密切的人身依附關系；在雇傭關系中，勞動者缺乏加入用人單位、成為其中一員的心理因素，用人單位的各項規章制度對勞動者不具有約束力， 盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監督和支配，但人身的依附程度沒有前者這般強烈，勞動者在實際工作中具有相對獨立的一面。

 

六、從勞動合同關系受國家公權利干預的程度方面進行審查。

 

勞動關系須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護等條款為內容，換言之，用人單位與勞動者之間許多權利義務的確定要受到國家干預。比如，勞動者在法定工作時間內履行了正常勞動義務的前提下，用人單位所給付的工資不得低于當地最低工資標準，否則，屬于違法行為，要受到國家公權力的干預。再如，勞動關系中，用人單位應當依法為勞動者提供勞動保護，如工傷保險、養老保險等。而雇傭關系中，相互間的權利義務如勞動報酬、勞動時間、勞動內容等是通過雙方的自由協商來確立的，貫徹的是私法中的“契約自由”精神，用人單位非必須為勞動者辦理工傷、養老等勞動保護，國家公權利一般不干預。