2013年10月29日，張某某向李某借款30000元，并于借款同時出具借條一份，約定一個月還款（11月29日），如超期每天按300元計付違約金。借款到期后，張某某未能履行還款義務。原告向本院提起訴訟。法院受理后，依法向張某某送達了應訴材料及開庭傳票，但張某某既未提交任何書面意見，也未到庭參加訴訟。本案依法缺席審理。

 

本案的關(guān)鍵問題是雙方約定的違約金很高，法院能否主動予以調(diào)低，存在兩種意見：第一種意見認為，根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，應當由當事人提出，法院審查認為過高的，才可以適當降低；此外，張某某經(jīng)法院傳票傳喚無正當理由未到庭亦未提交答辯意見，應視為其對訴訟權(quán)利的放棄，法院應當尊重當事人的意思自治，即使雙方約定的違約金過高，不能主動調(diào)低。

 

第二種意見認為，根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，雖然被告缺席未答辯，但當事人雙方約定的違約金明顯過高，依據(jù)公平和誠實信用原則，法院應根據(jù)法律授予的職權(quán)對當事人約定的違約金應予以適當調(diào)整。

 

筆者同意第二種意見，理由如下：

 

一、我國《合同法》對違約金的規(guī)定更側(cè)重于其補償性，同時有限制的承認其懲罰性。《合同法解釋二》第二十九條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”這一規(guī)定要求，在確定違約金高低時，首先應當考慮所造成的實際損失，違約金的約定應當估計到一方違約可能給另一方造成的損失，而不得約定與損失不相稱的違約金數(shù)額，即違約金制度的目的在于彌補非違約方的損失。《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定同樣體現(xiàn)了我國違約金制度的補償性，即約定的違約金應與違約方給非違約方所造成的損失相稱。同時，《合同法解釋二》又有限制的承認了違約金的懲罰性，即“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”該規(guī)定一方面認為違約金可以超過造成的損失，另一方面又認為其不能超過造成損失的百分之三十，為約定違約金設(shè)定了一個上限。由此可見，違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴厲懲罰違約方。

 

二、違約金不同于訴訟時效。法院主動審查訴訟時效可能導致直接剝奪當事人勝訴權(quán)的后果，而主動審查違約金的高低并不會產(chǎn)生嚴重損害一方當事人權(quán)益的后果，法院主動審查也是依據(jù)法律授予的職權(quán)，根據(jù)公平原則、誠實信用原則等基本法律原則，維護基本的合同正義。因為對合同的合法性、真實意思表示、合同目的本身就是法院主動審查的范圍。

 

三、實踐中，有些當事人為規(guī)避法律，刻意將高利息約定為違約金，如果法院不能主動對明顯過高的違約金進行審查，有可能產(chǎn)生當事人故意規(guī)避法律、變相認可高利貸的后果。任由當事人隨意約定數(shù)額過高的違約金條款，也將使違約金制度偏離其初衷，顯然有悖于《合同法》第一百一十四條的立法精神。

 

本案中，對當事人約定的違約金明顯偏高，在被告缺席未答辯的情況下，法院應當堅持違約金補償性為主、懲罰性為輔的原則，根據(jù)公平原則和誠實信用原則在當事人的約定和實際損失之間尋找平衡點，對違約金進行調(diào)整，從而有效保護各方當事人的合法權(quán)益。