2012年10月11日，原告張某向被告某房地產(chǎn)開發(fā)商購買商品房一套，雙方約定被告應(yīng)當(dāng)在2013年12月31日前向原告履行交房義務(wù)，被告如違約，應(yīng)自合同約定的最后交付期限的第二天起至實(shí)際交付之日止，按日向原告支付已交付房價(jià)款萬分之三的違約金。2014年1月17日，被告通知原告領(lǐng)取涉案商品房的鑰匙并領(lǐng)取預(yù)期交房違約金2500元。后原告得知涉案房屋于2014年5月14日才完成竣工驗(yàn)收備案。現(xiàn)原告起訴要求被告承擔(dān)自2014年1月18日至2014年5月14日的逾期交房違約金。

 

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。”本案中雙方當(dāng)事人沒有另外約定，房地產(chǎn)公司將房屋轉(zhuǎn)移給買受人占有，則房屋的交付使用義務(wù)已經(jīng)履行完畢，客觀上已不存在違約行為，原告無權(quán)再主張預(yù)期交房責(zé)任。

 

第二種意見認(rèn)為，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期交房后的違約金。根據(jù)商品房買賣合同約定，被告應(yīng)將符合《住宅項(xiàng)目交付使用管理辦法》規(guī)定的商品房交付原告，但被告交付時(shí)本案商品房未經(jīng)竣工驗(yàn)收備案，不符合合同約定的交付條件，屬于瑕疵履行。瑕疵履行屬于違約行為，原告有權(quán)要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。

 

筆者同意第二種意見。

 

首先，被告的行為構(gòu)成瑕疵履行。瑕疵履行是指債務(wù)人雖然履行，但其履行不符合規(guī)定或約定的條件，致減少或喪失履行的價(jià)值或效用的情形。根據(jù)瑕疵履行的定義，構(gòu)成瑕疵履行應(yīng)當(dāng)具備以下四個方面構(gòu)成要件： 1、當(dāng)事人一方已經(jīng)作出了履行合同的行為，即必須有一方的積極行為，如無履行行為，只能構(gòu)成不能履行、拒絕履行或遲延履行；2、履行標(biāo)的不符合合同的約定即存在瑕疵。所謂瑕疵是指一方當(dāng)事人交付或提供的標(biāo)的物的種類、品質(zhì)、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)等不符合合同的約定；3、履行行為造成了履行利益的損害。履行利益，又稱積極利益，是指一方當(dāng)事人合理期待另一方完全履行合同而產(chǎn)生的合法利益，包括既得利益與可得利益。  4、須可歸責(zé)于履行合同的一方。本案中，被告于2014年1月17日將房屋交付原告的行為屬于被告的積極履行行為；被告將未經(jīng)竣工驗(yàn)收備案的房屋交付給原告的行為屬于交付標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)不符合合同的約定；被告的遲延交付行為造成了原告利益的損失；原告利益損失應(yīng)歸結(jié)于被告的瑕疵履行。故被告的行為構(gòu)成瑕疵履行。

 

其次，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瑕疵履行的責(zé)任。最高人民法院的司法解釋將轉(zhuǎn)移占有視為交付，該交付行為既包括全面履行行為也包括瑕疵履行行為，轉(zhuǎn)移占有后原告仍有權(quán)要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》 第一百一十二條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。” 第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

 

第三，被告瑕疵履行責(zé)任的確定。瑕疵履行屬于違約行為，違約方可能要承擔(dān)給付違約金或給付損害賠償金的責(zé)任。違約金是對損害賠償金數(shù)額的預(yù)先確定，因而違約金與損害賠償金不可同時(shí)存在。當(dāng)事人可在訴訟過程中可以選擇要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任。本案中，原告選擇要求被告承擔(dān)違約責(zé)任是對自己訴訟權(quán)利的處分，應(yīng)予準(zhǔn)許。根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。違約金的適用雖不以實(shí)際損失發(fā)生為要件，但最終違約金數(shù)額大小的確定與實(shí)際損失額密切相關(guān)，即法院或仲裁機(jī)構(gòu)對違約金數(shù)額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)。本案在確定被告承擔(dān)的具體違約金數(shù)額時(shí)，可根據(jù)當(dāng)事人的申請以及因違約行為給原告造成的實(shí)際損失情況進(jìn)行調(diào)整。