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    引 言

    民事審判實踐中，雇員受害賠償糾紛約占侵權類案件總數的15%-20%，是除道路交通事故人身損害賠償糾紛外的另一類高發案件。近年來，因農村建房引發的人身損害賠償糾紛逐年增加。據統計，某基層法院2010年--2012年共受理此類案件102件，其中傷亡132人，包括輕傷22人，重傷105人，死亡4人。（1）該類案件大多原告將房主與雇主列為共同被告，其中要求房主承擔連帶責任的占70%，要求房主承擔相應的選任過失責任的占25%，不要求房主承擔責任的僅有5%左右。審判實踐中，不同的法院或同一法院不同的法官對房主與雇主之間系承攬關系還是建設工程施工合同關系，因認識不統一，頻頻出現同案不同判的現象。因此，在農村建房引發的人身損害賠償糾紛中，農村房主責任承擔的問題，成為當前人民法院審判理論和審判實踐亟待研究和解決的課題。誠然，房主與工程承包人之間的關系形態形形色色，但限于篇幅要求，本文僅探討房主將建房工程以包工不包料形式承包給承包人，并由承包人負責召集人員施工，對施工人員進行管理、指揮，并發放工資這一普遍形態的法律關系的定性分析。

    一、提出問題：裁判沖突之樣態

    （一）司法實例

    [案例一]龍某與韓某夫妻將其四層樓房鋼筋混凝土澆筑工作以包工不包料形式發包給沒有施工資質的韋某，后韋某組織魏某等人員并帶攪拌機吊機等機械進場施工，魏某在施工中受傷，后魏某以侵權為由要求龍某、韓某及韋某連帶賠償各項損失。后法院審理認為，龍某、韓某與韋某間系承攬關系，兩房主存在選任，最終判令房主、雇主及雇員各自承擔一定比例的賠償責任。（2）

    [案例二]薛某將二層房屋建設發包給沒有資質的厲某，后厲某組織吉某施工過程中，吉某墜地受傷，吉某要求薛某及厲某共計賠償其各項費用，法院審理認為被告薛某與厲某間系承攬合同關系，薛某不存在選任過失，不應承擔賠償責任，由雇主厲某賠償其損失。（3）

    [案例三]2012年8月28日，仝某與楊某簽訂《建筑工程承包合同》一份，約定由仝某以包清工的方式為楊某承建兩層樓房一棟。后仝某雇傭劉某施工過程中，劉某不慎摔傷，后法院認定仝某與楊某為建設工程合同，楊某將二層樓房建設工程發包給不具有相應的建筑施工資質的仝某，故楊某與仝某對劉某的損失應承擔連帶賠償責任。（4）

    從上述3個案件可以看出，對于類似案件，案件定性及房主責任的判決結果卻迥然各異，那么影響案件定性的因素何在？

    （二）同案不同判的影響因素

    1．案件定性的沖突

    通過上述案例，我們也可以看出，類似的案件中對房主與雇主之間定性卻不一致，有些定性為承攬合同，有些則定性為建設工程施工合同，那么兩者之間的異同在哪里？所謂承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。同時《合同法》第287條規定“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定，”由此可見，二者具備一定的相通性，建設工程合同實際是從承攬合同中剝離出來的一種特殊的承攬合同，當前學界及司法實踐中區別承攬還是建設工程合同由三種觀點：

    （1）主體不同說（5）。持該觀點的認為，依據合同法中對建設工程合同的定性，法律對建設工程合同的發包人和承包人的主體資格均有要求。發包人一般為建設工程的建設單位，承包人為具有從事勘察、設計、施工業務資格的法人，而且要具有相應的資質。即自然人不能成為建設工程合同的發包人，也不能成為承包人。因此農村房屋建設中，不論承包人是否為單位，也不論其是否具備相應的資質，因發包人即房主系自然人，因此必然不符合建設工程的主體要件。

    （2）層高不同說。持該觀點的認為，判斷農村房主與承包人之間的合同是承攬合同還是建設工程合同，應當以所建房屋的高度為界限，原因在于建設工程與一般的定作、修理、復制、檢測等承攬事項相比，需要具備較為嚴格的技術含量和專業知識，且隨著所建房屋的高度不斷增高，所需要的安全和技術含量要素不斷增加，《關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》也明確規定，對于建制鎮、集鎮規劃區內的所有公共建筑工程、居民自建兩層（不含兩層）以上、以及其它建設工程投資額在30萬元以上或者建筑面積在300平方米以上的所有村鎮建設工程、村莊建設規劃范圍內的學校、幼兒園、衛生院等公共建筑，應嚴格按照國家有關法律、法規和工程建設強制性標準實施監督管理。建制鎮、集鎮規劃區內所有加層的擴建工程必須委托有資質的設計單位進行設計，并由有資質的施工單位承建。因此判定房主與承包人間的合同性質，應當以工程的高度為界限，達到一定高度，對承包人資質要求較高的即為建設工程合同，低層建筑對專業技術要求不高的則以一般承攬合同論處。（6）

    (3)統一定性說。該合同統一定性為建設工程合同，僅是適用法律不同。持此觀點的依據主要是最高人民法院民一庭在《中國民商事審判前言》2005年第二集《農民自建住宅是否適用建筑法》一文中提出的傾向性意見，其中規定“農民將自建住宅承包給個體工匠施工，其建筑行為受《農村和集鎮規劃建設管理條例》調整，農民將自建住宅承包給建設施工企業施工，建筑施工企業的建筑活動受《建筑法》調整，農民與個體工匠或建筑企業之間訂立的合同都是建筑施工合同。”且2011年2月18日《最高人民法院關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》建設工程合同糾紛一項中，將農村建房施工合同糾紛歸類為建設工程合同之中。只要是房主與承包人之間的合同均為建設工程合同而非承攬合同，僅是在承擔責任的依據上，按照承包人是個人還是單位分別適用不同的法律。房主將住宅建造承包給村鎮建筑施工隊施工，與建設單位將高樓大廈承包給專業建筑施工單位施工，他們只有量上的區別，并無質的一不同，不應導致合同性質的變化，都應屬于建筑工程合同。”（7）

    可見，在實踐中把握好這兩種合同的區別，有利于當事人權利的充分實現。

    2．法律適用的沖突

    除了對案件定性的不同之外，導致判決結果各異的還在于房主責任承擔應當適用《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條抑或《侵權責任法》第三十五條還是第十一條第二款之規定的分歧。當前存在以下觀點：

    （1）定性決定責任承擔適用。即只要將房主與承包人之間的合同定性為承攬合同，即應當適用第十條定作人的選任過失責任，如果沒有證據證明房主存在選任過失，即不應當承擔責任，如果有證據證明需要資質而選任了無資質的，即應當承擔一定比例的選任過失責任。而如果定性為建設工程合同，則應當適用十一條第二款中房主作為發包人與雇主連帶承擔賠償責任。

    （2）資質決定責任承擔的法律適用。不論定性為承攬合同關系還是建設工程合同關系，只要是按照法律規定需要具備資質的，即適用十一條第二款的連帶責任，如果不需要資質的才適用第十條之規定。《解釋》第十一條第二款的規定已很明確，農村建房中的勞務者在施工過程中遭受人身損害，作為發包者的建房戶應當與作為雇主的個體工匠承擔連帶賠償責任。侵權責任法第三十五條是關于勞務雙方（雇主與雇員）責任承擔的規定，并無涉及作為發包人的建房戶的責任承擔。目前，《解釋》仍然有效，在與其他法律不相沖突時，可以直接適用。

    （3）統一適用選任過失，按比例擔責。持此觀點的依據在于：首先《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十一條第二款系在《侵權責任法》頒布之前適用的，此時的雇主責任歸責原則系無過錯責任原則，但新的《侵權責任法》第三十五條明確規定了個人之間提供勞務的雇主責任實行的是過錯責任原則，《侵權責任法》是全國人大常委會制定的法律，且制定時間在后因此依據新法優于舊法原則，《侵權責任法》出臺后，原有的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十一條第二款已經失效。其次，連帶責任具有法定性，以法律規定為前提。提供勞務者在施工過程中造成人身損害，其責任屬于民事侵權責任，應適用侵權責任法調整。但根據侵權責任法第三十五條，提供勞務受到損害的根據過錯承擔按份責任，而未明確要承擔連帶責任。再次，從共同侵權的基礎來看，建房戶與承包人對于提供勞務者受害并無主觀上的意思聯絡，不構成共同侵權，建房戶對個體工匠的選任過錯以及個體工匠的管理過錯，單項都不足以造成提供勞務者的全部損害，不屬于無意思聯絡數人侵權下聚合因果關系的情形。根據以上分析，提供勞務者在施工過程中造成人身損害，建房戶與個體工匠不應承擔連帶賠償責任。

    二、分析問題：法律衍變及適用中各因素之價值考量

    （一）承攬合同到建設工程的歷史衍變

    縱觀西方大陸法系國家（或地區）之民法典,除法國民法典之外，建設工程合同并非一類獨立的合同類型,不動產的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規定（8）,且在法律適用上具有同一性。而我國建設工程合同原本也并非獨立的合同類型, 1949年以后,我國廢除了“六法全書”,移植原蘇聯的理念和制度,蘇聯把建設工程合同稱為基本建設包工合同,并在民法典中將“基本建設包工”列為獨立一章,位于“承攬”之后。究其原因系在高度集中的計劃經濟體制之下，所有合同的唯一目的就是落實國家計劃，而工程建設具有事關國計民生的極端重要性，這使得建設工程合同成為落實國家計劃的重要工具，他考慮的不僅僅是合同雙方當事人的意思自治，而是公共利益。且從我國的現實狀況來看，單獨將建設工程合同列出來作為一種獨立的合同類型，也與我國的國情密切相關，當前建設工程領域的混亂局面導致人身損害等安全事故層出不窮，因此對該領域單列出來重點加強監管是有一定道理的。近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》健全了建設工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應資質等級的勘察單位、設計單位施工單位制度、招標投標制度、建設工程合同應當采用書面形式制度、禁止違法分包和轉包制度、竣工驗收制度、承包人優先受償權制度等,明確了合同各方當事人的法律地位和權利、義務、責任,對提高建設工程質量起到了極大地推動作用。

    （二）資質需求的衍變

    國務院1993年6月29日發布并于同年11月1日施行的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第23條第2款規定：“在村莊、集鎮規劃區內從事建筑施工的個體工匠，除承擔房屋修繕外，須辦理施工資質審批手續。”緊接著，建設部于1996年頒布了《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》，其中第五條規定：“建筑工匠應當依照本辦法進行資格審定，取得村鎮建筑工匠資格證書。未取得村鎮建筑工匠資格證書，不得承攬村鎮建筑工程。”此后，各省市也結合自身情況出臺了省內的村莊和集鎮規劃建設管理條例。例如2001年10月18日江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要即對關于村鎮建房中發生損害的賠償問題進行了詳細指導：在村鎮進行各類施工活動的個體工匠，應當依法辦理資質審批手續，按照規定的范圍進行施工。2004年6月17日江蘇省人民代表大會常務委員會關于修改《江蘇省村鎮規劃建設管理條例》的決定 ，其中規定村鎮的各種房屋建筑（單層個人住宅除外）和各類基礎設施等建設工程，必須由取得相應的設計資格證書的單位或者個人進行設計，或者選用通用設計、標準設計。嚴禁無證設計和無設計施工。

    隨著行政許可法的出臺，2004年5月19日，國務院頒布了《關于第三批取消和調整行政審批項目的決定》，其中第18項即廢止了1993年國務院令第116號《村莊和集鎮規劃建設管理條例》，2004年7月中華人民共和國建設部令第127號《建設部關于廢止<城市房屋修繕管理規定>等部令的決定》其中包括了《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》，自此學術及司法界大多數人認為關于個體工匠的資質問題再無強行規定。2004年12月6日，建設部下發了《關于加強村鎮建設工程質量安全的若干意見》（建質[2004]216號），該意見第二條第（三）項規定各地建設行政主管部門要把大力扶持發展本地建筑勞務輸出與提高村鎮建設工程質量緊密結合起來，加強村鎮建筑隊伍的技術培訓工作，并制定符合本地實際的農民自建住宅施工技術規程等地方標準以指導施工,縣級建設行政主管部門對培訓合格人員可發給培訓合格證書。第三條第（二）項規定，對于建制鎮、集鎮規劃區內建設工程投資額30萬元以下且建筑面積300平方米以下的市政基礎設施、生產性建筑，居民自建兩層（含兩層）以下住宅和村莊建設規劃范圍內的農民自建兩層（不含兩層以上住宅）的建設活動，由各省、自治區、直轄市結合本地區的實際，依據本意見“五”明確的對限額以下工程的指導原則制定相應的管理辦法，第五條第（三）項規定，建設方應選擇具有設計、施工承包資質的設計、施工企業進行設計、施工，也可依照有資格的建筑師、結構工程師以個人名義設計的圖紙和選擇有資格的建造師、監理工程師組織的施工隊伍或具有勞務資質的施工隊伍，并由設計、施工單位或建筑師、建造師、監理工程師分別對設計、施工質量和安全負責。由建設方自行組織施工的，由建設方對工程質量和施工安全負責。建設方應優先考慮選擇具有工程技術職稱的技術人員和經縣級建設行政主管部門培訓合格的建筑施工人員，該意見只是規定可以發給合格證書，并沒有規定工匠必須取得資質證書；對是否需要資質僅做出了指導性意見，并未強制要求，因此現行法律法規對低層農房建設并未強制要求農村工匠需要施工資質。

    （三）歸責原則的法律衍變

    2003年12月4日最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”由此可見，雇主對雇員的損害承擔的是無過錯責任原則，2009年12月26日公布的《侵權責任法》第三十五條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”，由此可見，新的《侵權責任法》對于個人之間的雇傭活動實行的是過錯歸責原則。（9）但雇主與雇員的關系遠非個人之間的雇傭關系，實踐中還包括了年齡已超過國家法定退休年齡的自然人仍與用人單位形成勞務關系的雇傭關系情形，因此《侵權責任法》僅是對個人之間的雇傭做了規定，對于單位與自然人之間的雇傭關系并未改變其歸責原則，那么《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條亦仍然適用，且對于發包人及雇主的責任，《侵權責任法》亦未對此作出與解釋相沖突的規定，因此該條仍然適用。

    三、解決問題：利益衡平下的侵權損害賠償的應然設計

    通過上述分析，之所以將建設工程合同從一般承攬中分離出來，主要在于其行政干預性，因此界定農村建房的合同性質亦應將行政干預性作為考量。

    （一）案件定性

    1．立法目的分析。通過對上述建設工程合同的特征可以看出，建設工程施工合同之所以從承攬合同中分立出來，主要在于其與一般的定作、修理等承攬合同相比，具備行政干預性，即法律對承包人的資質、施工前的施工許可等進行了明確要求，而農村低層住宅的建房合同，國家并未要求承包人具備相應的資質，因此其不具備建設工程分離出來的最初目的即國家行政干預性，因此農村房主與承包人之間的建房合同應當定性為一般承攬合同。而對于農村的高層房屋建設，盡管《建筑法》明確了對農村低層住宅不適用，但并未排除農村高層住宅，因此對于農村高層住宅仍然需要承包人具備相應的資質，按照建筑法的規定衡量合同的效力、承包人的資質等，這也是2004年《關于加強村鎮建設工程質量安全的若干意見》中僅對低層住宅作出了指導要求的最直接原因。

    2．司法體系考量。從司法體系來看，《建筑法》第十四條從事建筑活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動。同時第八十三條規定省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動，參照本法執行。搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。同時依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償若干問題的解釋》第十一條第二款規定，資質需求決定了發包人是否承擔連責任，因此通過對上述法律條文的綜合分析得出，農村兩層以下的低層住宅不受建筑法的調整，無資質需求因此房主作為發包人適用的是建筑法之外承攬合同的相關規定，而兩層以上（不含兩層）則應當參照建筑法的規定，由具備相應資質的人員承包后施工，對于應選定有資質而選任了無資質的人員的，則應當適用解釋十一條第二款的規定由房主與承包人連帶擔責。因此將農村房屋建設中需要資質的定性為建設工程承包合同，不需要資質的定性為承攬合同，則與該立法、司法條文的規定相統一。

    （二）法律適用

    通過上述對分析可以得出，農村低層住宅建設屬于一般承攬合同，對資質亦無強制性要求，因此在承擔責任時適用解釋第十條中定作人的選任過失責任，如果房主對于承包人或雇員不具有選任、指示等過失，則不應承擔相應的過錯責任，但如果具備相應的選任過失則需要承擔與其過錯程度相適應的過錯責任。但司法實踐中，如何判定房主具有選任過失或指示過失較難判定，通過對司法實例的分析可知，大部分以承包人不具備相應資質為由來認定房主的選任過失，但通過上述分析可知兩層以下低層住宅的承包人系不需要必須具備相應資質的，因此以資質作為選任過失的依據明顯不足。筆者認為實踐中判定房主是否系選任過失可以從以下幾方面來衡量：

    1.安全防護。即房主在與承包人簽訂合同之前應當就房屋建設過程中施工人員的安全帽、安全帶、手套等的防護措施進行審查。例如通過對2014年1-5月份以來某基層法院審理的此類案件分析，23件案例中，僅有7件案件中雙方明確認可建設施工過程中承包人提供了安全帽及手套等防護措施，其他16件均未提供安全帽或雖有配備但并未要求施工人員必須佩帶。再如通過長沙中院對2009-2011 年雇員人身損害賠償案件審理情況統計，雇員在從事雇傭活動時發生損害的具體原因中：32%為建房時架子倒塌、橫木斷裂、安全帶斷裂摔下等，例如原告彭艮妹訴被告羅小建、李水平案即采用了此觀點（10）；18%為從屋頂墜地、高空施工墜地致傷，如等，由此可見實踐中雇員受害的中缺乏安全防護措施或未提供安全防護條件是導致損害發生的重要原因之一。（11）另外，根據《建筑施工高處作業安全技術規程》（JGJ80-91）規定：高處作業是指凡在墜落高度基準面2.0 米以上（含2.0 米）有可能墜落的高處進行作業均應當設置安全防護措施，否則不得施工。其中包括“四口”，即樓梯口、電梯井口、預留洞口、通道口；“五臨邊”，尚未安裝欄桿的陽臺周邊，無外架防護的層面周邊，框架工程樓層周邊，上下跑道及斜道的兩側邊，卸料平臺的側邊；以及其他高處作業臨邊、基坑周邊、洞口、攀登、懸空、操作平臺及交叉作業等。針對本工程情況制定以下高空防墜落技術措施。因此對于農村低層住宅建設中，墜落高度在2米以上的，承包人是否具備設置防護網等安全防護措施，也是房主在選任承包人時的重要考量因素。

    2、房主的指示過失。例如房主對雇員作業是否存在指示過失，因當前農村房屋建設過程中房主絕大部分不會脫離施工現場，而是在現場進行監管、巡視，因此在實際施工過程中，大部分房主會對雇員的工作內容或工作方法作出一定的指示，如果因房主對雇員的指示不當造成的損害亦應認定為房主的過失。

    3.定作過失。即房主的定作工作本身就存在缺陷，即定作事項、事務或項目自身的性質處于法律禁止或限制建造狀態。比如房主要求搭建的本身就屬于違法違章建筑等。

    此外，對于農村房屋建設中的高層住宅建設，因需要具備相應的資質，因此其與其他建設施工合同中的雇員受害責任一樣，都是由房主作為發包人對雇員的受害連帶承擔責任。

    結 語

    當前對于農村房屋建設過程中，因雇員受害引發的賠償糾紛層出不窮，對該類案件的判決也迥然各異，司法界通過對該類案件的定性統一認識，早日統一司法尺度，對維護司法權威具有舉足輕重的作用。