摘要：十八屆三中全會明確提出了”普遍建立法律顧問制度”的要求。然而，法律顧問制度在商事仲裁機構中一直處于”失語”狀態。在此背景下，本文擬從商事仲裁機構建立法律顧問制度的必要性、法律顧問制度的實踐展開、商事仲裁機構建立法律顧問制度的實現路徑三個方面展開論述，以期對”商事仲裁機構建立法律顧問制度”這一新命題作出初步探討。

 

關鍵詞：商事仲裁機構；法律顧問制度

 

 

引  言

 

十八屆三中全會明確提出了”建設法治中國”這一戰略目標。然而，這一目標并不能一蹴而就，而是一種漸進式的系統構造過程，有賴于政府、社會、個體等多主體、全方位、多角度、多層次的努力方能達成。具有準司法屬性的商事仲裁機構在這當中該有何為呢？筆者認為，我們既要積極領會并踐行黨和國家重大會議、方針、政策等精神，又要以本行業、本單位真問題的呈現作為我們創新的邏輯入口。申言之，我們應在結合商事仲裁機構實際發展狀況的基礎上，考慮引入法律顧問制度。鑒于該思路的原初性，筆者不揣淺陋，將從三方面對其作一初步探討，以陳管見。

 

一、商事仲裁機構建立法律顧問制度的必要性

 

（一）宏觀層面上，商事仲裁機構建立法律顧問制度始于法治目標的客觀要求

 

十八屆三中全會《決定》明確指出，”普遍建立法律顧問制度。完善規范性文件、重大決策合法性審查機制。” 不難理解，這顯然是我國依法執政、依法行政、依法司法，建設法治中國的題中應有之義。換言之，”法治中國”這一戰略目標業已提出，但如何才能實現這一戰略目標呢？很顯然，實現的進路絕非是唯一的而應當是多樣的，實現的手段也絕非是單一的而應當是豐富的。普遍建立法律顧問制度則是推進實現”法治中國”這一戰略目標的重要通道。這不僅有利于促進法律顧問制度的推廣，使之深入人心，更有利于培育社會各階層、多主體的法治理念和法治意識，形成推動”法治中國”戰略目標實現的強大合力。

 

在”法治中國”這一戰略目標的引領下，作為準司法機構的商事仲裁機構不應閉門造車，碌碌無為，而應順應潮流，有所作為。進言之，商事仲裁機構應自覺踐行十八屆三中全會精神特別是關于普遍建立法律顧問制度的規定，按照相關黨政機關的統一部署和要求，結合本地、本機構的實際發展狀況，分目標、分階段、分步驟的深入實施，努力推動法律顧問制度的本土化和特色化，確保仲裁事業的良性、有序發展。

 

（二）微觀意義上，商事仲裁機構建立法律顧問制度源于自身發展的現實需要

 

對我國而言，仲裁制度雖屬舶來品，但自其被引入中國以來，歷經國人的努力、實踐的磨礪、歲月的沉淀，為我國仲裁事業的發展、司法制度的完善、法治社會的構建作出了不可磨滅的貢獻。但是，我們必須要清醒的認識到，仲裁制度在我國雖已取得了較為喜人的發展，但其發展過程中存在的問題也不少，而這些存在的問題恰恰為商事仲裁機構建立法律顧問制度提供了空間和可能。細言之，主張商事仲裁機構建立法律顧問制度主要基于專業化需要的考慮。

 

眾所周知，我國仲裁事業在整體上呈現出一種良好的發展態勢，但不可否認的是，各區域之間、同區域內部之間的商事仲裁機構發展仍不平衡、差距仍不小，由此暴露的問題仍不少，這當中至少有兩個問題值得我們注意：一是部分仲裁員的專家”成色”不足。[①]仲裁制度的重要特色和優勢本在于”專家斷案”，核心就在于”專”字。但令人遺憾的是，在仲裁實踐中，部分地區、部分商事仲裁機構在仲裁員法定條件設置上比較寬松，或者是條件設置雖嚴，但并未嚴格執行，這就在一定程度上造成了部分本不具備仲裁員資格的人員進入到了仲裁員隊伍的局面，由此可能會誘發仲裁制度”專”的特色下降、損害商事仲裁機構公信力的后果。二是仲裁所涉的固有領域在一定程度上限縮了仲裁事業的全面發展。商事仲裁機構能否有序、穩定的發展，在很大程度上取決于仲裁條款推廣的廣度、案源開拓的深度。我們看到，多數商事仲裁機構通過自身的不懈努力，在為當事人提供專業化的法律服務過程中，已經形成了一批穩定的案源，這一成績的取得實屬不易。與此同時，我們也會發現，仲裁所涉領域的穩定化、固態化有可能會導致仲裁人員（包括仲裁員、辦案秘書）知識儲備的真空、辦案經驗的匱乏。譬如，某商事仲裁機構若常年仲裁物業合同糾紛，而鮮有涉及他類案件，在仲裁物業糾紛類案件上謂之以”專業”并不為過，倘若仲裁他種類型案件，比如知識產權糾紛、股權轉讓糾紛等，不免會對其專業性產生疑慮。鑒于上述或明或隱問題的存在，我們才考慮要在商事仲裁機構中建立法律顧問制度，以期從專業化的角度對當前仲裁制度特別是仲裁員制度予以補正、補強。

 

二、法律顧問制度的實踐展開

 

十八屆三中全會強調要”普遍建立法律顧問制度”，但實際上，法律顧問制度在實踐層面已得到了不同程度的運用和發展。”他山之石，可以攻玉”，借鑒和吸收法律顧問制度在過往實踐運行中的有益經驗和做法，將有助于為我們在商事仲裁機構建立法律顧問制度上提供重要的指引和參照。筆者擬基于不同的主體，對法律顧問制度在實踐運行中的經驗作出如下的梳理。

 

（一）政府層面的實踐

 

我國政府法律顧問制度建立于上世紀80年代，在其后的實踐運行中，曾產生過一些問題，但由于我國學者積極的獻言建策，保證了法律顧問制度在我國政府中的持續運行。例如，有學者認為，應當要”提高政府依法行政的意識”、”建立健全政府法律顧問組織、監管制度，完善政府法律顧問模式”、”明確政府法律顧問組成人員的報酬和責任承擔的方式及限度”。[②]有學者將政府法律顧問的服務內容總結為九項，并在服務要求、報酬上認為”完善服務規則、強化隊伍建設”、”建議政府與講誠信、講職業道德和執業紀律的優秀律師事務所根據實際情況協商確定服務報酬”。[③]也有學者認為，”各級、各地政府、各政府部門都要建立法律顧問制度”、”政府首長要配專職的首席法律顧問，政府應大量雇傭專職法律顧問”、”政府法律顧問工作要全面覆蓋政府工作”、”法律顧問制度必須切實運轉且有實效”。[④]這些寶貴的建議和意見對于完善法律顧問制度在政府中的運行、推動法治政府建設無疑是必要且及時的。

 

（二）企業層面的實踐

 

由于企業法律顧問制度在企業管理中的作用愈發明顯，其已發展成為現代企業制度的一個重要組成部分。中國的企業法律顧問工作是隨著中國經濟體制改革的不斷深化、社會主義市場經濟的建立而迅速開展起來的。不可否認的是，法律顧問制度在適用于企業的過程中確實遭遇過困境，出現過一些問題。例如，”法律顧問與相關業務部門的沖突”、”企業的經濟利益有時和法律顧問的建議相互沖突”、”企業員工對法律顧問的職責不夠了解”，[⑤]等等。問題的產生倒逼我們必須要正視并采取有效措施予以應對。實踐的理性促使企業逐步探索出克服法律顧問制度在企業運行中存在問題的方法。比如，有學者認為，應從”建立健全機構”、”全面落實職責”、”發展壯大隊伍”、”努力提高待遇”、”著眼提高，加強培訓”五個方面著手，[⑥]才能有助于企業法律顧問制度的建設。也有學者認為，應在立足于四大方向的基礎上，才有益于我們推動企業法律顧問制度不斷趨于完善，即”統一和完善我國企業法律顧問制度的政府立法機制”、”完善企業法律顧問的社會管理機制”、”完善企業法律風險控制”、”公司律師制度不宜替代企業法律顧問制度”。[⑦]由此不難發現，完善企業法律顧問制度的舉措既具有現實性，又具有長遠性，為推動企業法律顧問制度不斷朝前發展提供了即時的方案和未來的指引。

 

（三）學校層面的實踐

 

中小學法律顧問制度建設、高校建立總法律顧問制度都是依法治校的重要舉措。就中小學而言，當前我國中小學法律顧問制度建設存在法律地位模糊、理論研究不足、面臨多重利益博弈等困境，鑒于此，有學者主張：”基于中小學的實際法律地位，界定法律顧問的性質和服務內容；借鑒其他法律顧問制度，構建中小學法律顧問制度運行機制；制定相關制度，規范學校法律顧問的工作監督和考評機制；借助法律顧問制度平臺，構建學校法律風險控制的外部支持體系。”[⑧]就我國高校而言，建立高校總法律顧問制度有利于落實依法治教的要求、有利于保障高校的合法權益、有利于落實高校的法律責任。因此，有學者基于三個層次作出了建議，即”從宏觀層面上加大推行總法律顧問制度力度”、”從中觀層面上構筑總法律顧問工作管理體制”、”從微觀層面上使總法律顧問制度落到實處”。[⑨]不管是中小學還是高校，強調并推動（總）法律顧問制度建設，將會對依法治校精神的落實、學校法治建設產生積極、重要、深遠的影響。

 

（四）醫院層面的實踐

 

隨著人們法律觀念和維權意識的增強，醫院面臨著越來越多的法律事務，既包括外部事務，如醫療糾紛，又包括內部事務，如人事勞動合同、建筑施工、招投標等，這些事務遠非醫院專家所能解決。在此背景下，醫院迫切需要法律服務人員的介入。當前，部分醫院采取的通行做法是聘用律師事務所的律師作為其法律顧問，客觀的說，這一做法為醫院醫療糾紛的解決確實發揮了一定的作用。與此同時，我們必須認識到，該做法的最大缺陷在于律師雖具備豐富的法律知識，但其對醫院的管理流程、醫學知識和技術等知之甚少，在實際處理案件過程中，仍需醫院相關工作人員的支持。鑒于此，建立和完善醫院法律顧問制度就顯得尤為必要。曾有學者將醫院法律顧問的職責總結為七項。[⑩]隨著醫療法律實踐的深入、人們認識水平的提高，有學者從”入職條件”、”人員招錄與培養”、”薪酬管理”三個方面對醫院法律顧問制度的建設作出了闡釋。[11]應當說，建立和完善醫院法律顧問制度不僅有助于當下醫療糾紛的妥善解決，更有助于構建和諧的醫患關系，推進依法治醫水平的不斷提升。

 

（五）農村層面的實踐

 

經過國家及社會各階層的努力，我國基層法律服務體系已在框架初具的基礎上取得了長足的進步。但稍顯遺憾的是，農村法律顧問制度在這當中并沒有得到足夠的重視，關于這一命題大規模的研究成果尚未顯現，目前只存在極少的個案研究。譬如，有學者以浙江省海鹽縣為例，指出了當前該縣在農村法律顧問制度上存在的問題，[12]在此基礎上，就如何完善該縣農村法律顧問制度給出了自己的建議，她認為：”要充分認識農村法律顧問制度的重要性和必要性；完善涉農法律法規體系，為法律顧問提供有力的司法保障；加強對農村法律顧問的指導和監管，提高隊伍素質；開展法制宣傳教育，提高農村干部群眾的法律素質；創新拓展農村法律顧問的服務領域，營造法治氛圍。”[13]盡管這是個案意義上的問題及對策，但對于我們觀照其他地區農村法律顧問制度、透視其中的問題、獲取問題解決的良方無疑具有重要的啟示價值。

 

三、商事仲裁機構建立法律顧問制度的實現路徑

 

（一）共性意義上的經驗移植：基于不同主體法律顧問制度運行的精華提煉

 

法律顧問制度雖尚未與商事仲裁機構”聯姻”，但如前所述，這一制度已在其他主體中得到了不同程度的運用、發展，及時總結和深入萃取他種主體法律顧問制度運行的經驗將會直接推動我們對商事仲裁機構建立法律顧問制度這一命題進行更有效的省思。

 

第一，強化認識、推行制度、完善立法。首先，要提高對法律顧問制度重要性和必要性的認識水平。正如前文在論及農村法律顧問制度時，通過挖掘農村法律顧問制度的現實價值而彰顯了該制度的重要性。[14]其次，加大推行法律顧問制度力度。法律顧問制度內容較為豐富，包括但不限于法律顧問入職條件、人員招錄、組成人員、服務內容和要求、報酬、責任承擔的方式及限度、工作監督、考評機制等，要著力做好法律顧問制度內容的釋明、推廣工作。最后，統一和完善我國法律顧問制度立法機制及法律法規體系，為法律顧問提供有力的制度保障和法律依據。

 

第二，強化管理、加強監督、壯大隊伍。一是構筑法律顧問工作管理體制。從體制上明確法律顧問的地位，注意建立法律顧問后備人才管理制度，加大培養力度，定期組織培訓和業務交流，切實提高法律顧問的業務能力，突出其在法律風險防范與控制中的管理職能。二是加強對法律顧問工作的監督。重點要把握好法律顧問獨立性與對其監管之間的張力關系。三是形成一支業務水平高、綜合素質強的法律顧問隊伍。這就要求我們既要加強法律顧問的培訓，著眼于隊伍能力的不斷提升，又要適時的提高他們的待遇，調動其更大的工作積極性。

 

第三，明確職責、強化落實、優化服務。要明確各主體法律顧問相應的職責，并強調各自職責的落實。以企業法律顧問為例，《企業法律顧問執業資格制度暫行規定》和《企業法律顧問管理辦法》共規定了多項企業法律顧問的主要職責，如參與決策、審核規章、管理合同、參與設立和運行事務、知識產權保護、參與訴訟和非訴訟、境外公司推薦秘書、法制宣教、法律咨詢、外聘律師等。然而，具體的職責落實情況不容樂觀。因此，曾有學者指出：”目前，我國企業法律顧問對企業經營決策、管理活動參與的廣度、深度和力度還很不夠，必須全面落實企業法律顧問的職責。”[15]職責的明確及落實是法律顧問提供優質服務的前提和基礎，而優質服務則是法律顧問工作的內在要求，必須要正確認識并處理好彼此之間的關系。

 

（二）個性意義上的實案透析：踐行法律顧問制度精神的探路者--以揚州仲裁委員會為例

 

目前，在商事仲裁機構中，雖然尚未建立法律顧問制度，但對照十八屆三中全會《決定》提出”普遍建立法律顧問制度”的要求，部分地區、部分商事仲裁機構已先知先覺的踐行著法律顧問制度的精神，揚州仲裁委員會便在其列。揚州仲裁委員會于2011年聘請了前揚州市中級人民法院副院長擔任本商事仲裁機構的法律顧問。經梳理，該法律顧問至少包括以下幾方面的職責：協助領導正確執行國家的法律法規，對重大決策提出法律意見；為仲裁庭提供法律意見；對單位內部工作人員進行法制教育；協助領導接受當事人的法律咨詢；參與仲裁案件的審理；[16]參與疑難案件的研討等。由此我們必須看到，一方面，在對內事務上，法律顧問為內部員工特別是辦案人員業務水平和能力的提高發揮了積極的作用，另一方面，在對外事務上，法律顧問為當事人的法律咨詢、疑難案件的解決、突出矛盾的化解同樣發揮了重要的作用。

 

與此同時，我們必須也要看到，法律顧問的工作在揚州仲裁委員會的仲裁實踐中隱藏著一些問題。比如，如何看待和處理仲裁員與法律顧問雙重角色集于一人的問題、如何厘清駐會仲裁員與法律顧問兩者之間的關系、商事仲裁機構中的法律顧問如何定位等。這些問題既有可能是普遍的，又有可能是個別的，既有可能具備一定的理論價值，又有可能具備一定的實踐價值。能否妥善解決這些問題將有可能直接影響著揚州仲裁委員會的仲裁事業能否健康、持續、有效的朝前發展。這些問題值得我們今后作進一步的研究。

 

結  語

 

法律顧問制度在政府、企業、學校等多個主體中得到了不同程度的發展，然而，其在商事仲裁機構中基本處于”失語”狀態。以十八屆三中全會提出”普遍建立法律顧問制度”的要求為契機，結合仲裁發展的實際，我們提出了商事仲裁機構建立法律顧問制度這一嶄新命題。誠然，商事仲裁機構建立法律顧問制度這一命題還不成熟，該命題能在多大范圍、何種程度上成立尚不得而知。”萬事開頭難”，既然我們已邁出探索的第一步，持續、深入的研究便當然成為我們今后努力的方向。

 

 

 

 

 

 


[①] 實際上，除此之外，還存在其他一些相關的問題，比如，仲裁獨立審理的意義不明，究竟是仲裁庭獨立？還是仲裁機構獨立？如何處理仲裁庭與仲裁機構之間的關系？

[②] 劉韋.論我國政府法律顧問制度的現狀及其完善.知識經濟.2013年.第11期。

[③] 劉才偉.普遍建立政府法律顧問制度的思考.中國律師.2014年.第3期。

[④] 羅岸偉.建立剛性政府法律顧問制度 推動法治政府建設.中國律師. 2013年.第9期。

[⑤] 許琳.關于我國企業法律顧問制度的思考.勝利油田職工大學學報. 2008年.第2期。

[⑥] 王鴻博.建立和完善企業法律顧問制度的幾點思考.吉林省經濟管理干部學院學報. 2003年.第1期。

[⑦] 尹年長、聞運鋼.淺議我國企業法律顧問制度存在的問題及其完善.廣東海洋大學學報. 2007年.第2期。

[⑧] 李祥、吳希.中小學法律顧問制度：現狀、困境與對策.中小學管理. 2014年.第4期。

[⑨] 蔣園園.我國高校推行總法律顧問制度的意義及政策建議.大連大學學報. 2009年.第2期。

[⑩] 該七項職責為：1.協助醫院領導正確執行國家的法律法規，對重大決策提出法律意見；2.接受醫院法人代表的委托，代理醫院的訴訟和非訴訟活動；3.配合有關部門對職工進行法制教育；4.參與醫院合同管理，重要合同的起草談判；5.開展與醫療有關的法律咨詢；6.負責外聘律師的選擇、聯絡及有關工作；7.辦理醫院領導交與的其它法律事務.參見張威廉、羅小慶.醫院應設立法律顧問制度.中華醫院管理雜志. 1999年.第15期。

[11] 張同利、吳曉東.建立和完善醫院法律顧問制度探討.中國醫院管理. 2012年.第9期。

[12] 該縣存在的問題包括：”農村法律法規不夠健全，使法律顧問力不從心；農村執業環境不夠良好，對法律顧問造成困擾；農村治安形勢趨于復雜，給法律顧問帶來挑戰；部分農村群眾的法律意識和法制觀念仍有待加強。”參見鄭雪.當前農村法律顧問制度的主要問題與對策-以浙江省海鹽縣為例.當代社科視野. 2010年.第5期。

[13] 鄭雪.當前農村法律顧問制度的主要問題與對策-以浙江省海鹽縣為例.當代社科視野. 2010年.第5期。

[14] 鄭雪.當前農村法律顧問制度的主要問題與對策-以浙江省海鹽縣為例.當代社科視野. 2010年.第5期。

[15] 王鴻博.建立和完善企業法律顧問制度的幾點思考.吉林省經濟管理干部學院學報. 2003年.第1期。

[16] 該法律顧問具備仲裁員的資格，已正式受聘成為揚州仲裁委員會仲裁員。