摘  要：

 

筆者在司法實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn)在眾多的關(guān)于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)相關(guān)的案件中，存在著流轉(zhuǎn)形式不規(guī)范、登記備案不到位、流轉(zhuǎn)程序不合法的現(xiàn)象，尤其是在農(nóng)村土地出租、轉(zhuǎn)讓中，出現(xiàn)了大量的無效合同。這些案件，由于登記備案、合同簽訂指導(dǎo)等法律制度沒有執(zhí)行到位，一些流轉(zhuǎn)出去的土地，受讓者在拿到土地以后沒有能力種植或者僅僅為了獲取政府補(bǔ)貼而進(jìn)行流轉(zhuǎn)，造成大量土地荒廢，土地租金無法正常給付，最終給農(nóng)民造成巨大的損失。更為嚴(yán)重的是，由于這些流轉(zhuǎn)沒有嚴(yán)格依法進(jìn)行，流轉(zhuǎn)后的土地又經(jīng)過再流轉(zhuǎn)，最后農(nóng)民甚至沒辦法找到土地經(jīng)營者，更無法保障其合法利益。本文中，筆者通過對司法實(shí)踐中遇到的典型案例中體現(xiàn)出來的土地流轉(zhuǎn)過程中的相關(guān)問題進(jìn)行探討，并將法律中規(guī)定的土地流轉(zhuǎn)的流程進(jìn)行梳理，指出政府和村集體組織在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中的職權(quán)和職責(zé)，以及在土地流轉(zhuǎn)過程中這些職權(quán)和職責(zé)沒有履行到位而造成的后果；同時對法律規(guī)定土地流轉(zhuǎn)協(xié)議簽訂的相關(guān)規(guī)范和法定程序進(jìn)行梳理，找出農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中制度缺陷而造成土地流轉(zhuǎn)不規(guī)范的原因。從政府權(quán)責(zé)角度和法律制度角度兩個方面綜合進(jìn)行分析，進(jìn)而指出農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)在這兩個方面產(chǎn)生的問題，在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的立法、司法和行政的建議，以期對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法律體系的重構(gòu)有所益處。

 

關(guān)鍵詞： 農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)  程序  制度

 

 

一、案例及其問題

 

（一）案例概況

 

2010年1月18日，余蕩村經(jīng)濟(jì)合作社與原告王春揚(yáng)簽訂《土地流轉(zhuǎn)協(xié)議》，將余蕩村部分村民承包的土地流轉(zhuǎn)給王春揚(yáng)搞設(shè)施農(nóng)業(yè)種植（審理過程中余蕩村提供了數(shù)份余蕩村與村民簽署的土地流轉(zhuǎn)協(xié)議，該協(xié)議約定村民自愿將自己承包的土地交由余蕩村對外出租），流轉(zhuǎn)期限從2009年10月至2019年10月。2012年3月8日，原告王春揚(yáng)（甲方）將2009年10月與掘港鎮(zhèn)余蕩村經(jīng)濟(jì)合作社簽訂的70畝（土地流轉(zhuǎn)）設(shè)施農(nóng)業(yè)項(xiàng)目一次性作價280000元轉(zhuǎn)讓給被告吳鑫， 280000元共分三年付清。2013年8月2日，被告吳鑫向原告王春揚(yáng)發(fā)出通知書，認(rèn)為原告王春揚(yáng)與余蕩村經(jīng)濟(jì)合作社2010年1月8日訂立的土地流轉(zhuǎn)協(xié)議已損害了村民的利益，導(dǎo)致村民鬧事嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營，并帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失，故其決定不再履行與原告王春揚(yáng)的協(xié)議。原告王春揚(yáng)認(rèn)為，2013年8月2日被告吳鑫單方終止協(xié)議履行，顯屬構(gòu)成合同違約，故提起本案之訴，請求依法判決被告吳鑫給付設(shè)施轉(zhuǎn)讓款160000元，訴訟費(fèi)用由被告吳鑫承擔(dān)。經(jīng)本院審理后最終作出如下判決：駁回原告王春揚(yáng)的訴訟請求。案件受理費(fèi)人民幣3500元，由原告王春揚(yáng)負(fù)擔(dān)。

 

（二）案件審理中發(fā)現(xiàn)的問題

 

在審理中我們發(fā)現(xiàn)了諸多問題，首先，案件中涉及到的土地流轉(zhuǎn)合同在名稱上土地租賃的合同都是以”轉(zhuǎn)讓”字樣出現(xiàn)，我國法律規(guī)定了轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、租賃和入股等流轉(zhuǎn)形式，但是每一種流轉(zhuǎn)形式是不同的，他們的程序和所帶來的法律后果是由很大差異的；其次，土地流轉(zhuǎn)的主體不合法。

 

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十四條規(guī)定”土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方。承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。”第八條規(guī)定”承包方自愿委托發(fā)包方或中介組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，應(yīng)當(dāng)由承包方出具土地流轉(zhuǎn)委托書。委托書應(yīng)當(dāng)載明委托的事項(xiàng)、權(quán)限和期限等，并有委托人的簽名或蓋章。沒有承包方的書面委托，任何組織和個人無權(quán)以任何方式?jīng)Q定流轉(zhuǎn)農(nóng)戶的承包土地。”根據(jù)這兩個法條的規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)出租的主體只能是承包方（即農(nóng)戶）作為出租人，受讓方作為承租人。其他任何組織和個人無權(quán)作為土地出租的一方，發(fā)包方（村集體組織）或中介組織在經(jīng)承包方（農(nóng)戶）的書面委托后可以行使委托范圍內(nèi)的權(quán)利，但基于委托關(guān)系，村集體組織與中介組織只能以承包方（農(nóng)戶）的名義簽訂土地流轉(zhuǎn)合同，而不能以自己的名義簽訂合同。而本案當(dāng)中，余蕩村將農(nóng)戶土地流轉(zhuǎn)給王春揚(yáng)的協(xié)議中，合同雙方為余蕩村和王春揚(yáng)，這顯然不符合法律規(guī)定。除此之外，流轉(zhuǎn)合同的內(nèi)容也存在多處表述不清，流轉(zhuǎn)合同的登記備案制度也沒有得到落實(shí)，鎮(zhèn)村在指導(dǎo)合同簽訂上的作用也沒有得到體現(xiàn)。最后，簽訂程序方面，法律規(guī)定的諸多保護(hù)農(nóng)戶利益的規(guī)定都沒有能夠得到充分體現(xiàn)。《江蘇省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定”承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給本集體經(jīng)濟(jì)組織外的單位和個人的，應(yīng)當(dāng)在訂立流轉(zhuǎn)合同前，采取公示等形式告知本集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員。受讓人有兩個以上時，在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)。”這個規(guī)定是為了保護(hù)農(nóng)戶利益的規(guī)定，本案的土地流轉(zhuǎn)也沒有得到體現(xiàn)。土地租金交納上、受讓方的資歷審查上都沒有體現(xiàn)出對承包方的利益保護(hù)。

 

一、            農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的保障意義及其規(guī)范體系

 

（一）法律以限制和保護(hù)為價值核心

 

農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)十分特別，在流轉(zhuǎn)過程中也與其他的物有所不同，因此在流轉(zhuǎn)的過程中，其流轉(zhuǎn)合同簽訂的主體和過程都有著特別的法律規(guī)定，這些規(guī)定的核心精神就是維護(hù)現(xiàn)有的農(nóng)村土地所有權(quán)現(xiàn)狀，保障農(nóng)民權(quán)益。根據(jù)我國憲法、物權(quán)法和農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，農(nóng)村土地由農(nóng)民集體組織所有，農(nóng)民流轉(zhuǎn)其承包的土地基于其承包經(jīng)營權(quán)中的處分權(quán)能。《物權(quán)法》第一百二十五條規(guī)定： “土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。” 明確規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)的占有、使用、收益權(quán)能。《農(nóng)村土地承包法》第十六條規(guī)定：”承包方享有下列權(quán)利： (一)依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品； (二)承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補(bǔ)償； “ 由此可見，土地承包經(jīng)營權(quán)亦具有了使用、收益的權(quán)能，該條雖然沒有明確土地承包經(jīng)營權(quán)的占有權(quán)能，但使用、收益均以占有為前提，舉重以明輕，占有亦為土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能。至于處分權(quán)能，盡管有多重學(xué)說，不管采取哪種學(xué)術(shù)主張，對于土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依法處分其享有的土地承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)無爭議。（1）農(nóng)民依法流轉(zhuǎn)其土地即基于承包經(jīng)營權(quán)的處分權(quán)能。

 

農(nóng)民具有對農(nóng)村的土地的一定的處分權(quán)，但是這種處分權(quán)的使用是受到限制和保護(hù)的，一方面其限制出于對土地所有權(quán)的穩(wěn)定性，限制以法律規(guī)范為體現(xiàn)形式；另外一方面由于農(nóng)民的法律意識和法律水平的限制，農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)也要受到保護(hù)，這種保護(hù)的體現(xiàn)為政府和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織的行政權(quán)力保障。在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的限制和保護(hù)上，我國出臺了一系列的法律法規(guī)， 2002年《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)作出了原則性規(guī)定，2005年農(nóng)業(yè)部制定發(fā)布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主體、流轉(zhuǎn)合同的簽訂進(jìn)行了細(xì)化，我國2007年頒布并實(shí)施的《中華人民共和國物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利變動方式進(jìn)行了規(guī)范，2008年中國共產(chǎn)黨十七屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》從頂層制度設(shè)計(jì)上為規(guī)制農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)提供了政策導(dǎo)向。這些法律法規(guī)的總的立法精神就是體現(xiàn)在對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的限制和保護(hù)兩個方面。

 

（二）政府和集體組織的職權(quán)和職責(zé)

 

鎮(zhèn)具有提供合同文本和指導(dǎo)合同簽訂的職責(zé)。農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)管理辦法》第二十六條規(guī)定”鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門應(yīng)當(dāng)及時向達(dá)成流轉(zhuǎn)意向的承包方提供統(tǒng)一文本格式的流轉(zhuǎn)合同，并指導(dǎo)簽訂。”第三十一條規(guī)定”鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門在指導(dǎo)流轉(zhuǎn)合同簽訂或流轉(zhuǎn)合同鑒證中，發(fā)現(xiàn)流轉(zhuǎn)雙方有違反法律法規(guī)的約定，要及時予以糾正。”這兩個法條確定了鎮(zhèn)級人民政府在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中的兩個義務(wù)，一是提供同意文本格式的流轉(zhuǎn)合同，二是指導(dǎo)合同簽訂，防止流轉(zhuǎn)合同違法對農(nóng)民利益造成損失。本案中，鎮(zhèn)政府的這兩個職責(zé)都沒有得以體現(xiàn)，案涉的土地流轉(zhuǎn)合同的文本是當(dāng)事人自己擬定，對權(quán)利義務(wù)的約束十分模糊，極易產(chǎn)生矛盾糾紛；同時，對于農(nóng)戶利益的保護(hù)也無法得到體現(xiàn)，比如關(guān)于土地的租金，在余蕩村與農(nóng)戶簽訂的協(xié)議中約定的為”三年調(diào)整一次”，而余蕩村與王春揚(yáng)簽訂的土地流轉(zhuǎn)協(xié)議則約定為”五年調(diào)整一次”，這必然會導(dǎo)致土地經(jīng)營者和原承包農(nóng)戶的矛盾。

 

村具有接受轉(zhuǎn)讓申請和報告?zhèn)浒傅穆氊?zé)。農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)管理辦法》第十一條規(guī)定”承包方與受讓方達(dá)成流轉(zhuǎn)意向后，以轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，承包方應(yīng)當(dāng)及時向發(fā)包方備案；以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)事先向發(fā)包方提出轉(zhuǎn)讓申請。”第二十五條規(guī)定”發(fā)包方對承包方提出的轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)承包土地的要求，應(yīng)當(dāng)及時辦理備案，并報告鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門。承包方轉(zhuǎn)讓承包土地，發(fā)包方同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)及時向鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門報告，并配合辦理有關(guān)變更手續(xù)；發(fā)包方不同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)于七日內(nèi)向承包方書面說明理由。”這兩個法條規(guī)定了村在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中的報備案的義務(wù)。土地流轉(zhuǎn)合同的報備案主要是為了對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合法性和對農(nóng)民利益的保護(hù)以及對農(nóng)業(yè)用地的保護(hù)。

 

（三）程序性規(guī)范

 

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的程序在我國法律體系中有著較為詳細(xì)的規(guī)定，有些地方性的規(guī)定又進(jìn)行了細(xì)化和補(bǔ)充，大體上來說農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)要經(jīng)過五個主要的程序。第一步：承包方（農(nóng)戶）和承租人就目標(biāo)土地承包經(jīng)營權(quán)達(dá)成出租合意后，承包方（農(nóng)戶）及時將出租要求向發(fā)包方（村集體組織）備案，并報告鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府土地承包管理部門。承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給本集體經(jīng)濟(jì)組織外的單位和個人的，應(yīng)當(dāng)在訂立流轉(zhuǎn)合同前，采取公示等形式告知本集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員。受讓人有兩個以上時，在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)。第二步：承包方自愿委托發(fā)包方或中介組織流轉(zhuǎn)其土地承包經(jīng)營權(quán)的，要與受委托人簽訂書面的委托合同。第三步：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門應(yīng)當(dāng)及時向達(dá)成流轉(zhuǎn)意向的承包方提供統(tǒng)一文本格式的流轉(zhuǎn)合同，并指導(dǎo)簽訂。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門在指導(dǎo)流轉(zhuǎn)合同簽訂或流轉(zhuǎn)合同鑒證中，發(fā)現(xiàn)流轉(zhuǎn)雙方有違反法律法規(guī)的約定，要及時予以糾正。第四步：承包方（農(nóng)戶）與受讓方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂書面流轉(zhuǎn)合同。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同一式四份，流轉(zhuǎn)雙方各執(zhí)一份，發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門各備案一份。承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。第五步：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門應(yīng)當(dāng)建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)情況登記冊，及時準(zhǔn)確記載農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)情況。以轉(zhuǎn)包、出租或者其他方式流轉(zhuǎn)承包土地的，及時辦理相關(guān)登記。土地承包經(jīng)營權(quán)出租以后，受讓方再次流轉(zhuǎn)的，要經(jīng)承包方的同意。

二、            完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律體系的建議

 

（一）建立政府和村集體職權(quán)的落實(shí)和職責(zé)的強(qiáng)化機(jī)制

 

從司法實(shí)踐中遇到的案例可以看出，許多違法的土地流轉(zhuǎn)其原因之一就是鎮(zhèn)村的法定職責(zé)沒有得到充分落實(shí)，因此筆者認(rèn)為要從以下三個方面著手落實(shí)政府和村集體的職權(quán)，強(qiáng)化其職責(zé)。一是明確并落實(shí)鎮(zhèn)村在土地流轉(zhuǎn)中職責(zé)。明確鎮(zhèn)村在備案、提供合同文本指導(dǎo)簽訂上職責(zé)，同時還要落實(shí)鎮(zhèn)村職責(zé)，比如合同備案程序如何落實(shí)，如何發(fā)揮好審查風(fēng)險、審查程序和執(zhí)行法定程序的功能等等。要做到這些，需要加強(qiáng)對鎮(zhèn)村農(nóng)業(yè)和土地管理部門的指導(dǎo)培訓(xùn)，提高人員素質(zhì)，確保法律規(guī)定的職責(zé)能夠明確知曉并且樹立責(zé)任意識。二是提高鎮(zhèn)村的服務(wù)能力。土地流轉(zhuǎn)涉及到多個流程，需要相應(yīng)的專業(yè)知識，在土地流轉(zhuǎn)中要區(qū)別轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租和抵押的不同類型，每一種類型都有相應(yīng)的程序，比如轉(zhuǎn)讓需要發(fā)包方同意，出租、轉(zhuǎn)包和抵押則不需要；再比如轉(zhuǎn)讓可以轉(zhuǎn)給村集體以外的其他人，而轉(zhuǎn)包只能轉(zhuǎn)包給村集體內(nèi)部的其他農(nóng)戶。目前狀況下，鎮(zhèn)村兩級的人員缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，這也是需要各級政府需要加強(qiáng)的地方。三是土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范中要體現(xiàn)權(quán)責(zé)一致。從農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的規(guī)范體系上看，從法律一級到部門規(guī)章和地方性法規(guī)，層級較為細(xì)致，規(guī)范的程序也較為明確。而這些程序性規(guī)范沒有能夠發(fā)揮相應(yīng)的作用，一個重要的因素就是突出政府職權(quán)而沒有強(qiáng)化責(zé)任。在司法實(shí)踐中，如果出現(xiàn)了類似的土地流轉(zhuǎn)的無效的情形，往往都是農(nóng)民作為最終的受害者，同時流轉(zhuǎn)的各個環(huán)節(jié)都要承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果的風(fēng)險，而政府組織卻不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這一點(diǎn)在以后的立法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)予以體現(xiàn)。同時，在以后的法律體系當(dāng)中也應(yīng)該加強(qiáng)對土地流轉(zhuǎn)過程中的違法行為的行政責(zé)任追究，以此強(qiáng)化相關(guān)行政管理人員的責(zé)任意識，確保法律職責(zé)的落實(shí)。

 

（一）完善農(nóng)村承包土地登記備案制度

 

我國的法律規(guī)定了農(nóng)村承包土地的登記備案制度，但從規(guī)范的體系性和科學(xué)性角度來看，現(xiàn)有的規(guī)定還存在諸多問題，這些問題對制度的實(shí)施還有著不小的影響。首先，法律規(guī)范較為混亂。我國《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第二十三條規(guī)定”縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”，但根據(jù)《土地管理法》第五條、第十一條的規(guī)定，國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)對”依法用于非農(nóng)建設(shè)的集體土地”確認(rèn)集體土地建設(shè)用地使用權(quán)，國土資源部頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》、《土地登記規(guī)則》中也沒有農(nóng)地使用權(quán)的內(nèi)容。（2）盡管規(guī)范很多，但是不成體系，每部法律都各自為政，那么農(nóng)村承包土地到底應(yīng)該依照哪一部法律，這是行政和司法都要面臨的難題，因此，在今后的立法中要改變這一混亂局面。其次，登記的機(jī)關(guān)及程序等沒有可操作性的規(guī)范。一個制度最基本也是最主要的幾點(diǎn)就要規(guī)定如何實(shí)施，由誰實(shí)施，法律效果如何。而農(nóng)村土地登記備案制度僅僅在《農(nóng)村土地承包法》第二十二條對這些內(nèi)容作了規(guī)定，且沒有規(guī)定具體的操作流程，這也是各地的農(nóng)業(yè)部門沒有切實(shí)落實(shí)這項(xiàng)的根本原因。同時，由于沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，也使得政府和相關(guān)部門不認(rèn)真對待該項(xiàng)制度，使法律成為一紙空文，筆者據(jù)此建議，應(yīng)當(dāng)在今后的立法中明確政府不作為的法律后果。最后，登記備案的法律效果不確定。我國《農(nóng)村土地承包法》第二十二條規(guī)定，”承包合同自成立時生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)”。從法學(xué)角度來看，這條規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于意思主義，即合同成立土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移；該法第二十三條又規(guī)定：”縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。”這里可以理解為公示(登記)生效要件主義，即登記方確認(rèn)其效力。同時該法第三十八條規(guī)定，”土地承包經(jīng)營權(quán)采互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，未經(jīng)登記不得對抗第三人”，這里又采用了公示對抗要件主義，其實(shí)質(zhì)也是意思主義原則。（3）從這三條法律規(guī)范的內(nèi)容綜合考慮，這部法律中的登記的法律效果應(yīng)該是對抗效力，即登記制度的立法采用了意思主義原則。而從《中華人民共和國物權(quán)法》的內(nèi)容來看，物權(quán)法作為基本法律其確定了物權(quán)行為的無因性，那么意思主義原則就與物權(quán)法不相符了。因此筆者認(rèn)為，在今后的立法中應(yīng)當(dāng)明確將土地承包經(jīng)營權(quán)的登記確定為土地承包經(jīng)營權(quán)的變動要件。

 

（二）常見案件類型及相應(yīng)的建議

 

司法具有最終選擇性和被動性，因此在農(nóng)民利益保護(hù)方面，司法依賴于現(xiàn)有的法律規(guī)范體系，盡管如此，我們也應(yīng)當(dāng)從司法技能和法規(guī)范的體系性解釋上盡量做到保護(hù)法律體系中規(guī)范和蘊(yùn)含的正當(dāng)利益。就目前多發(fā)的土地流轉(zhuǎn)糾紛，有以下幾個主要類型，一是流轉(zhuǎn)程序不合法。出現(xiàn)該審批的沒有審批，該經(jīng)過農(nóng)戶同意的沒有經(jīng)過同意；二是流轉(zhuǎn)費(fèi)用不能到位。流轉(zhuǎn)費(fèi)用糾紛主要因?yàn)榻邮芰鬓D(zhuǎn)的一方不能按時支付流轉(zhuǎn)的費(fèi)用而產(chǎn)生的矛盾；三是接受流轉(zhuǎn)的一方經(jīng)營能力和經(jīng)營方式與流轉(zhuǎn)合同中不一致。比如在實(shí)踐中有些寫明是農(nóng)業(yè)經(jīng)營的，在流轉(zhuǎn)以后進(jìn)行了工業(yè)經(jīng)營；有些寫明是某企業(yè)規(guī)模化的經(jīng)營的，后來因?yàn)橐恍┰蛟倭鬓D(zhuǎn)到其他個體農(nóng)戶進(jìn)行經(jīng)營等等。這些類型的案件中體現(xiàn)了共同的特點(diǎn)，就是違反了合同內(nèi)容以及簽訂合同的法定程序。在處理上，從當(dāng)前的法律規(guī)范看，對于企業(yè)無法給付費(fèi)用的案件，僅從民事角度一般最后承擔(dān)不利后果的只能是農(nóng)民。而其他幾類均屬違約或者侵權(quán)，可以通過相應(yīng)的規(guī)定給與農(nóng)民相應(yīng)的賠償或者補(bǔ)償。因此，為了更好的保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益，我們從司法角度由幾點(diǎn)建議：一是，對于農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)，村集體要充分履行義務(wù)，基層政府要對每一起流轉(zhuǎn)事項(xiàng)給與專業(yè)的指導(dǎo)，從合同擬定到當(dāng)事人資質(zhì)審查、法定程序履行等等，都要嚴(yán)格依法進(jìn)行。二是，對于違法經(jīng)營的案件，鎮(zhèn)和村集體要加強(qiáng)監(jiān)管職能。很多流轉(zhuǎn)后不做農(nóng)業(yè)使用的情況都是經(jīng)過村里默許的，這些案件在早期往往企業(yè)都能夠給與村里和村民一定的好處，因?yàn)榉寝r(nóng)經(jīng)營的收入往往短期內(nèi)的收益較好，但是當(dāng)土地租期結(jié)束的時候，人們才會發(fā)現(xiàn)此時土地已經(jīng)遭到嚴(yán)重破壞，不再適宜農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。因此，對于這類流轉(zhuǎn)事項(xiàng)，基層政府要跟蹤監(jiān)督，村集體要從長遠(yuǎn)去考慮，否則受害的還是農(nóng)民。最后，基層政府要根據(jù)法律和當(dāng)?shù)氐那闆r建立一套統(tǒng)一完整的土地承包經(jīng)營權(quán)交易流程，并在政府設(shè)立專門辦理此類事項(xiàng)的窗口。建立流程就是遵循現(xiàn)有法律關(guān)于經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方面的規(guī)定，如經(jīng)發(fā)包方同意、備案，經(jīng)法定數(shù)量的集體成員同意，經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)等，還應(yīng)包括一些事后手續(xù)，確保農(nóng)地土地經(jīng)營權(quán)證書、土地清冊、實(shí)際流轉(zhuǎn)的承包面積和所處位置一一對應(yīng)，（4）將這些流程進(jìn)行整合，成為易操作的標(biāo)準(zhǔn)化卡片形式，既方便宣傳也便于操作。

 

三、            小結(jié)

 

土地是農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)，是農(nóng)民的保障，保障好農(nóng)村集體承包土地是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)制度改革的前提和核心內(nèi)容，也是國家經(jīng)濟(jì)社會健康穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)。在當(dāng)前，農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)的相應(yīng)的法律規(guī)范尚不夠健全，對農(nóng)民利益的保護(hù)力度還不夠，因此，在建議和期待立法進(jìn)一步加強(qiáng)保護(hù)的同時，基層行政機(jī)關(guān)和村集體在土地流轉(zhuǎn)的過程中都要在現(xiàn)有的法律規(guī)范基礎(chǔ)上，嚴(yán)格并完全執(zhí)行現(xiàn)有規(guī)范，確保農(nóng)民利益得到應(yīng)有的保護(hù)。

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

1、高圣平：《土地承包經(jīng)營權(quán)能論綱》，載《社會科學(xué)》2012年第7期。

2、袁松達(dá)、鄭朝龍：《我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度的完善》，載《中州學(xué)刊》2013年2月第2期。

3、張明君：《我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題研究》，載《法制與社會》2013年8月（上）。

4、胡戎恩：《農(nóng)民在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的法律保障》，載《社會科學(xué)家》2013年第5期。

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（1） 高圣平：《土地承包經(jīng)營權(quán)能論綱》，載《社會科學(xué)》2012年第7期，第96頁。

（2） 袁松達(dá)、鄭朝龍：《我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度的完善》，載《中州學(xué)刊》2013年2月第2期，第56-58頁。

（3） 張明君：《我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題研究》，載《法制與社會》2013年8月（上），第218-219頁。

（4） 胡戎恩：《農(nóng)民在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的法律保障》，載《社會科學(xué)家》2013年第5期，第82頁。