吊銷營業執照是對公司違法行為的一種行政處罰，這類公司往往經營不善、管理混亂，與之有關的債權債務糾紛較多。司法實踐中有大量案件涉及此類公司，對其訴訟主體、權利能力與行為能力、民事責任的承擔等問題存在著不同的認識與處理方法，這與法律缺乏對此問題的明確規定和我國公司解散與清算制度的不完善密切相關。本文擬就涉及被吊銷公司的一些理論與實踐問題進行探討，并結合我國現行立法提出完善我國公司解散與清算制度的建議。
　　一、現行司法實踐中有關被吊銷公司的問題
　　涉及被吊銷公司的案件較多，最為普遍的情況是公司在被吊銷之前形成的債務不能履行，債權人起訴時公司已被吊銷營業執照，而且大多數情況下被吊銷公司無人清算。據公告顯示，某省工商行政管理局每年吊銷一千家以上公司的營業執照，而這些公司絕大多數沒有進行清算。①這造成了司法實踐中的一些問題。
　　1、被吊銷公司是否能以自己名義參加訴訟
　　實踐中，此類案件多數是以公司為被告，但有法院審理中發現公司被吊銷要求原告變更被告或者駁回起訴，也有不少案件中法院繼續以公司為當事人。以公司為被告，而公司的公章因吊銷而被沒收，如何證明法定代表人的身份？例如某案中，新興公司是由建設局與王某共同出資設立，建設局占99%的股份，王某占1%，由王某擔任公司法定代表人。新興公司于2000年10月20日被吊銷營業執照但并未注銷，2003年5月銀行訴新興公司要求償還借款。此案中王某愿作為新興公司的法定代表人應訴，但公章已被建設局收取，而建設局不愿應訴，如何證明王某的身份?法院的處理各異，有的讓公司提供營業執照副本或出具情況說明到工商機關核實后可以應訴，有的取消公司訴訟主體資格。
　　2、公司無人應訴的情況如何處理
　　有些公司被吊銷后無人管理，資產也不知所終，無人代表公司應訴。司法實踐中的作法有駁回起訴、直接追及股東為被告等。也有觀點認為應通知股東代表公司應訴，如無法找到代表公司進行訴訟的股東，原告又舉不出證據證明被告有可供執行的財產時，法院應當中止訴訟，待有能代表公司應訴的股東應訴或者發現被告有可供執行的財產時再恢復訴訟。②
　　3、關于債權人能否請求法院判決公司清算
　　由于公司被吊銷后無人組織清算的現象大量存在，導致公司財產被轉移、隱匿的情況屢有發生，債權人能否請求法院判決強制清算？這在法律上沒有規定。
　　4、公司被吊銷后所為民事行為的效力問題
　　公司被吊銷后原法定代表人繼續以公司的名義與他人簽定合同，合同效力如何認定？公司繼續進行的經營行為是否有效，公司未經清算為處分財產的行為是否有效，是否應保護善意第三人的利益，這些問題審判實踐中經常遇到。
　　5、能否追究被吊銷公司股東對公司債務的清償責任
　　有些情況下，公司被吊銷與股東的不規范行為密切關聯，如股事東出資不到位、抽逃資本或侵吞、轉移公司財產，這種情況下能否直接追究股東的責任。另外，由于股東不盡清算責任造成公司財產流失、貶值，使債權人的利益受到損失，債權人能否要求股東承擔賠償責任？
　　以上歸結為三方面的問題：第一，涉及被吊銷公司案件訴訟主體的確定，這關系到以誰為被告的問題；第二，被吊銷公司的權利能力與行為能力，這關系到主體資格、被吊銷后發生的民事行為的效力問題；第三，公司被吊銷后民事責任的承擔。下文將圍繞這幾方面結合公司解散與清算制度進行探討。
　　二、吊銷營業執照的法律后果－－公司解散與清算程序的啟動
　　（一）吊銷公司營業執照的情形和性質
　　公司是市場競爭中的重要主體，由于競爭激烈，當某些市場主體經營能力減弱，無法實現其預期的社會功能哎，就會有相應的市場退出機制讓其退出市場，以保證市場競爭活力，優化資源配置。吊銷營業執照就是市場退出機制的內容之一，它是公司登記主管機關對公司的行政處罰行為。根據《公司法》和《公司登記管理條例》，在公司有某些違法行為后由公司登記機關吊銷營業執照，責令關閉公司。這些事由主要有：1、辦理公司登記時虛報注冊資本，提交虛假證明文件或采取其他欺詐手段取得公司登記；2、公司成立后無正當理由超過六個月未開業或開業后自行停業連續六個月以上；3、公司不按照規定接受年檢；4、偽造、涂改、出租、出借、轉讓營業執照的；5、公司超出核準登記的經營范圍從事經營活動的。以上事由或是公司違反誠信原則、騙取登記，或是經營管理不善，不進行年檢和進行其他違法活動。這些情況下，由公司登記機關吊銷公司營業執照，取消其經營資格。
　　公司的營業執照是公司登記機關簽發的公司注冊登記的法定證書，公司的成立以取得營業執照為標志。吊銷營業執照是公司登記管理中一種重要的行政處罰措施。就營業執照的本義而言，是指公司獲得營業許可、具有營業資格的證書。吊銷營業執照的目的在于停止公司營業，禁止其進行新的經營活動。因此，“吊銷營業執照的后果應是取消企業的營業資格，而不應同時將其法人資格一并取消，法人資格的取消必以公司清算完結并辦理注銷登記為條件”③。吊銷營業執照只是導致公司解散與清算程序的啟動。
　　（二）公司解散與清算程序
　　公司解散是指公司因法律或章程規定的解散事由出現而停止營業活動并逐漸終止其法人資格的行為，它是公司主體資格消滅的必經程序。根據公司解散的原因，可以分為自愿解散和強制解散。自愿解散是指因為公司或股東的意愿而解散公司，如公司章程規定的存續期限屆滿或其他解散事由發生、股東會決議解散、公司因合并或分立導致的解散等。強制解散是指公司非因自身的意愿而是由于外界的干預而解散，如法院判決解散、主管機關命令解散、公司破產。我國公司法規定的公司違法被吊銷營業執照即屬主管機關命令解散的情形。解散只是引起公司法人資格消滅的原因，當公司出現解散事由時，其法人資格尚未消滅，只有在清算完畢后才終止其法人資格。
    公司清算指公司解散后處分其財產，終結其法律關系，從而消滅公司法人資格的法律程序。公司除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散均須經過清算程序。我國公司法第191、192條對自愿解散和被動解散引起的清算都作了規定。1、公司因章程規定的解散事由出現或股東會決議而解散，應當在十五日內成立清算組，有限責任公司的清算組由股東大會確定其人選;逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請法院指定有關人員組成清算組，進行清算。法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算。2、公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算。公司清算期間，由成立的清算組處理公司債權債務，清理公司財產并代表公司參與民事訴訟活動。
　　三、被吊銷公司的權利能力與行為能力
　　（一）主體資格
　　民法通則規定:法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。因此法人的權利能力和行為能力是伴隨著法人的主體資格而存在的。被吊銷公司屬于解散后尚未履行完畢清算程序的公司，關于這類公司的法人資格有幾種學說：1、人格消滅說，認為公司因解散而喪失法人資格。2、清算法人說，認為清算中的公司是專為清算目的而存在的公司，與正常營業中的公司只是目的不同，其余并無差異，清算法人是不依附于原法人而獨立存在的另一個法人。3、同一人格說，認為公司雖已解散，但其法人資格在清算終結前繼續存在，只是權利能力范圍有所縮小而已，清算中的公司雖不得再享有從事營業活動的權利，但在清算的目的范圍內，與解散前的公司同樣具有權利能力。4、擬制存續說，認為公司因解散事由出現而消滅其法人資格，但由于法律的擬制，在清算范圍內，公司仍應視為存在，享有權利能力。④
　　目前理論界的通說是認為吊銷或撤銷只是取消企業的營業資格，其法人資格依然存在，只是權利能力范圍縮小，在清算期間，企業可進行與清算事務相關和必要的民事行為。人格消滅說意味著在清算前公司已消滅，使清算無法進行，與事實相悖，已被學界摒棄，但在我國司法和執法中仍有其存在空間，如國家工商行政管理局《關于企業登記管理若干問題的執行意見》第十條規定“企業被吊銷營業執照的，其法人資格或經營資格終止”。司法實踐中認為被吊銷公司不能以自己名義進行民事活動和訴訟活動的觀點也與此說有關。大多數國家和地區法律采用同一人格說和擬制說，如美國《示范公司法》在解散的效力一節中規定“一家解散的公司繼續其公司的存在，但不能繼續經營業務，除了是經營和其結業有關的以及和清算有關的業務和事物”。法國《商事公司法》第391條規定：“無論由于何種原因，公司一旦解散就進入清算階段，該公司的字號或名稱應加上‘清算中的公司’字樣。為了清算的需要，公司法人資格繼續保留，直至清算結束時。”我國臺灣地區的《公司法》第25條規定：“解散之公司，于清算范圍內，視為尚未解散”，其司法實踐中也認為“公司經解散后，其法人人格非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務后，始歸消滅。公司未清算終結前仍視為存續，不因清算人怠于進行清算程序而異”。⑤公司解散后，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格于清算范圍內仍然存續，必須待清算完結后，公司之人格始得歸于消滅。其實，同一人格說和擬制說在結果上是一致的，不論是本來就有的還是擬制的都認為在清算范圍內，公司仍具有法人資格。
　　（二）被吊銷公司的權利能力與行為能力
　　被吊銷公司的權利能力與行為能力繼續存在，但有特定的范圍，即必須是與清算事務相關的和必要的民事行為。法國民法典第2449條規定：“當解散公司的事由出現時，董事不得再拓展新業務。違反上述禁止性規定的董事對拓展的新業務承擔無限連帶責任。”韓國公司法第57條也規定“清算公司的權利能力限定在清算的目的范圍內。”我國公司法第195條規定：“清算期間，公司不得開展新的經營活動。”這些都對被吊銷公司行為的范圍作了規定。因此，在清算中，凡是從事新的經營活動或向部分債權人履行、放棄部分債權等行為都是無效行為。公司吊銷后其原法定代表人所為并不代表公司，由其本人承擔后果。公司原工作人員行使訂立合同、放棄債權、變賣轉移財產等行為都應認定無效。
　　四、訴訟主體的確定
　　涉及被吊銷公司債務的訴訟，是以公司為被告，還是以股東或清算組為被告，對此法律及司法解釋規定存在不一致的情況。最高院《關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見（試行）》第60條規定“對于涉及終止的企業法人債權、債務的民事訴訟，清算組織可以用自己的名義參加訴訟。”《公司法》第193條規定“清算組在清算期間代表公司參與民事訴訟活動”，是指清算組代表公司參與訴訟活動而不是用自己的名義。兩者有矛盾。最高法院2000年1月26日庭務會意見認為被吊銷營業執照的企業有清算組負責清理債權債務的，清算組為訴訟主體，可以起訴應訴;沒有清算組的，清算主體為訴訟主體。對于有限責任公司來說，全體股東都是清算主體；對于股份有限公司來說，清算組由股東大會選定股東人選組成，如果股東大會不選定股東人選，可以確定董事會為清算主體。⑥可以看出，司法解釋的意見是清算組可以作為訴訟主體，而最高法院庭務會意見又進一步拓展認為清算主體（股東）也為訴訟主體。這樣規定可以便利訴訟進行，可是與公司法中清算組代表公司進行訴訟的規定相矛盾。
　　司法實踐中也存在這樣的觀點:公司被吊銷后，相對人如要提起訴訟，應當以公司股東或公司開辦者為被告，而不應當以該公司為被告;如果相對人提起訴訟在先，公司被吊銷在后，公司也不應當繼續作為被告參加訴訟，而應當更換公司股東或公司開辦者參加訴訟。從理論上看，這種作法與前文所述被吊銷公司具有獨立的法人資格的原理相悖。既然被吊銷公司的法人資格存續，就可以成為訴訟主體，而清算組只是代表公司，可以作為訴訟代表人。而股東更不能直接與公司相對人發生關系，除非股東存在出資不到位、抽逃資本等行為。從實踐上看，由股東作為訴訟主體會產生公司財產與股東財產的混同，股東還可以用自己與公司是兩個不同的主體提出抗辯，所以直接以股東為訴訟主體不僅于法無據，在實踐中還會也產生危害債權人合法利益和股東利益的不良后果。
    因此，在涉及被吊銷公司的案件中，公司應作為訴訟主體，清算人只能作為公司的代表人參與訴訟活動，而股東不能取代公司的訴訟主體地位。
　　五、民事責任的承擔
　　關于責任承擔問題，公司以其財產獨立承擔民事責任和清算主體的清算責任來源于民法通則、公司法的直接規定，不存在爭議。爭議在于在何種情況下，股東要對公司債務承擔民事責任，如承擔，應承擔何種類型的責任。由于被吊銷公司仍具有法人資格，根據有限責任原則，公司應以其資產對公司債務承擔責任，所以一般情況下，不應讓股東以自己財產對被吊銷公司的債務承擔責任。有觀點認為應以股東是否對公司進行了清算作為是否承擔責任的標準。⑦如果股東對被吊銷公司的債務沒有進行清算，則股東應直接承擔公司債務，理由是法律只保護那些誠實經營和辛勤勞動的股東，結合被吊銷的事由，被處以吊銷營業執照的公司的股東多是那些對公司、對他人和社會極不負責任的人，股東對公司進行清算實際上是對債權人所負的義務，不履行此義務就應承擔清償公司債務的責任。雖然此觀點有一定道理，但與有限責任原則相悖。而且讓股東直接承擔公司債務也沒有充分的法律依據。
　　筆者認為，一般情況下，應由公司對其債務承擔有限責任，不應追及股東，只有在一些特殊情況下，股東才應承擔責任。具體有幾種情況：
　　（一）股東由于作為或不作為導致公司財產流失，損害債權人利益的，應承擔對債權人的賠償責任。
　　股東負有對解散的公司進行清算的義務，如果股東不及時清算自或在清算中嚴重失職，造成公司資產流失貶值，使債權人利益受到損害，債權人應當有權要求股東承擔賠償責任。這種責任符合侵權損害賠償責任的構成要件：1、股東有清算義務而不履行義務或不按要求認真履行義務；2、債權人的利益受到損失；3、正是由于股東的作為或不作為使公司的財產流失，損害了債權人利益，損害行為與后果之間有因果關系；4、股東不履行清算義務主觀上有過錯，這種過錯有時表現為一種過失，有時表現為故意作為或不作為。因此，盡管公司法沒有明確規定股東不履行清算義務應承擔的責任，從侵權損害賠償責任的一般原理仍可以找到股東承擔責任的依據。至于承擔責任的范圍，又有兩種觀點：一種觀點認為應對公司債務承擔連帶責任，另一種觀點認為應在造成損失的范圍內承擔責任。筆者認為既然責任的性質是損害賠償責任，就應在實際造成損失的范圍內承擔責任，要求承擔連帶責任沒有理論上的依據。
　　（二）投資者沒有履行出資義務、抽逃出資或通過關聯交易等其他手段違法取得企業財產，損害債權人利益，應對企業債務承擔責任。
　　此種責任的理論基礎是公司人格否認制度。公司人格否認制度是指在具體的法律關系中，基于特定事由，如違背公司資本充足或財產獨立原則、違背公司利益獨立原則、利用公司人格規避法律等情況下，否認公司的獨立人格，使股東在某些場合對公司債務承擔無限責任的法律制度。我國法律中沒有明確規定此制度，但在一些法規和司法解釋中的規定已采納了這一制度。如國務院1990年12月12日《關于清理整頓公司中被撤銷公司債權債務清理問題的通知》規定了在三種情況下公司的開辦單位要對公司債務承擔清償責任：1）向公司收取資金或實物用于本單位開支的；2）公司實際沒有自有資金或實有資金與注冊資金不符的；3）開如單位有抽逃、轉移資金，隱匿財產逃避債務行為的。在這幾種情況下由于開辦單位在公司經營過程中通過行政手段或其他方式控制公司行為，公司的資產已與開辦單位的資產混同，公司實際上成為開辦單位謀取利益和推卸責任的工具，在此情形下公司的人格應被否定，由開辦單位直接承擔責任。最高法院1994《關于企業開辦的其他企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》也規定企業開辦的其他企業雖領取了企業法人營業執照，但實際沒有投入自有資金，或者技入的自有資金達不到法定最低數額的，或者不具備企業法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦單位承擔。這兩個規定都體現了公司人格否認的精神，但都頒布于公司法實施之前，且只適用特定范圍，不具有普遍性。遺憾的是，公司法沒有引入公司人格否認制度，對于股東虛報公司注冊資本、虛假出資和抽逃出資的行為也只規定了行政責任，沒有規定相應的民事責任。
　　筆者認為，對于被吊銷營業執照公司適用法人人格否認理論，追究股東責任有如下幾種情形：
　　1、股東沒有履行出資義務，虛報注冊資本或虛假出資騙取公司登記。公司的注冊資本是其對外承擔責任的基礎，注冊資本不足將直接危害債權人利益，因此我國公司法中對各種類型的公司的設立都規定了最低注冊資本數額。而現實中有一些股東虛報注冊資本或虛假出資，實際出資達不到法律規定的最低數額或雖達到公司設立的最低數額，但與登記的注冊資本數額不符。這些情況公司實際上就不具備公司成立的實質條件，應認定公司不具有獨立人格，當企業財產不足以償還債權人時，由股東在未能投入的注冊資金范圍內承擔責任。
　　2、股東在公司經營期間，抽逃出資。這類行為造成公司資本減少，從而侵害了公司人格存在的物質基礎，亦應當有條件地否認法人人格，由股東在抽逃出資的范圍內承擔責任。
　　3、股東利用關聯交易等手段控制公司，從公司收取財產，謀取不當利益。這種情況下股東與公司多為母子公司的關系，母公司故意利用子公司的人格謀取利益，而后故意使子公司被吊銷營業執照逃避責任。此種情形下公司與股東的財產實際上發生了混同，也應否定公司人格，由股東對公司債務承擔清償責任。
　　六、我國公司解散與清算制度的完善
　　前文所述諸問題，與我國公司法及其他法律法規對公司解散與清算程序規定的不完善直接相關，尤其是公司因被吊銷而進入解散與清算程序的情況，結合司法實踐中的問題和外國立法經驗，本文提出完善我國公司解散與清算制度的幾方面建議。
　　（一）建立公司解散登記制度
　　解散登記制度是指公司除因破產和合并而解散外，應在法定期限內向公司登記機關辦理解散登記的制度。經核準登記后，還應在公司所在地公告。解散登記制度有利于使有關利害關系人知悉公司解散的事實，從而避免不可預見的損害，以保護社會交易安全。試想，如果每一個被吊銷營業執照的公司都進行解散登記并公告，就不會出現到訴訟中才發現公司被吊銷的情況，也不會出現被吊銷的公司繼續從事經營活動的情形。大陸法系國家的公司法均規定了公司解散登記制度。如德國有限責任公司法第65條規定“解散應由清算人分3次在公報上公告。在公告時，應同時催告公司的債權人，向公司申報債權”。⑧我國公司法沒有規定，而實踐中公司解而不散，不進行清算的現象很普遍。由于沒有解散登記制度，相對人進行交易活動時無從知悉公司已被吊銷，此制度可以解決被吊銷公司或其工作人員利用尚未被收繳的營業執照進行經營活動，給相對人造成損失，損害了社會經濟秩序的問題。因此有必要在我國規定公司解散登記制度。
　　（二）明確組織清算義務人
　　公司法第192條規定：“公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算。”對這條規定中“有關機關”應作何理解，有人理解為由工商行政管理機關，但國家工商行政管理局《關于公司被吊銷營業執照后其清算工作組織實施問題的通知》已明“公司登記機關不負責對被吊銷營業執照的公司的清算工作”。對清算義務人規定不明確導致了公司法第192條缺乏可操作性。法院判決清算也無法確定義務主體。關于此日本公司法規定較為詳細，原則上由解散前公司的董事就任清算人，除非公司章程有另外規定時，或在股東大會選任其他人，通過以上方法無法選任清算人的由法院根據利害關系人的請求選任清算人。⑨盡管最高院庭務會意見從司法實踐的角度統一對各種企業的清算主體作了明確，但缺乏法律層次的規定。
　　（三）明確不履行清算義務的法律責任及清算期限
    公司法只規定了清算的義務，卻沒有規定不履行清算義務所應承擔的法律責任。從法律規范的構成上看是不完整的。從規范的實踐效果來看，導致了公司解散而不清算的情況大量發生。股東對公司的清算屬于一種作為行為，如果義務人不去作為，法院判決強制清算沒有法律依據，但是“法律可以通過增加其不作為的成本增加其作為的激勵”⑩。建議在公司法中規定：“應當組織公司清算而未及時組織的，應當賠償因此而給他人造成的經濟損失”。
　　清算工作不能無限期的拖延下去，那會使被清算公司在清算之前與各種相對人之間發生的社會經濟關系長期處于不穩定、不確定的狀態。因此，大多數國家都規定了公司清算期限，如法國規定為3年。⑾我國現行公司法及相關法律法規都沒有對清算期限作規定。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）


　　注　釋：
　　①數據來源于胡德勝著:《試論公司非破產解散和清算制度的完善》，載于徐學鹿主編《商法研究》第三輯，人民法院出版社，2001年1月版。
　　②杜萬華、王艷彬著：《試論公司被吊銷營業執照后的法人主體資格》，載于郭鋒、王堅主編：《公司法修改縱橫談》，法律出版社2000年版。
　　③趙旭東著：《公司的注銷與清算責任》，載于《人民法院報》2002年1月18日第三版。
　　④石少俠主編:《公司法教程》，中國政法大學出版社1999年版，第227頁。
　　⑤王仁宏主編：《商法裁判百選》，中國政法大學出版社2002年8月出版，第49－51頁。
　　⑥李國光主編：《經濟審判指導與參考》2000年第2卷，法律出版社2000年版，第149－l50頁。
　　⑦王成著:《公司被吊銷后股東清算責任論綱》，載于《北京大學學報哲社版》2001年第5期。
　　⑧杜景林、盧諶譯：《德國股份法、德國有限責任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》，中國政法大學出版社2000年1月版，第208頁。
　　⑨末永敏和著、金洪玉譯：《現代日本公司法》，人民法院出版社2000年9月出版，第274頁。
　　⑩王成著：《公司被吊銷后股東清算責任論綱》，載于《北京大學學報哲社版》2001年第5期。
　　⑾羅結珍譯：《法國民法典》第1844條，中國法制出版社1999年版。

 

文章出處：江蘇省高級人民法院民二庭
文章作者：陳　倩