在市場經濟運行規則的推動下，我國農村的土地承包經營權市場化流轉勢在必行。但由于多年來我國民事立法和司法實踐，單純依靠債權制度保護土地承包經營權，產生諸多弊端。今年3月1日開始實施的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱土地承包法），穩定和完善了以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，規范并加大了對土地承包經營權的保護。在我國物權法立法之際，進一步探討農村土地承包經營權的法律屬性，對于保護農民的合法權益、促進土地承包經營權的流轉，推動我國農村經濟市場化的進程，皆具有十分重要的意義。
　　一、土地承包經營權的概念
　　對于土地承包經營權的概念與稱謂，許多學者提出不同的看法：有的主張稱為“承包使用權”；有的認為應叫做“土地承包權”或“農地使用權”，有的主張改稱為“永佃權”，認為目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權；有的呼吁建立“地上權和永佃權”，取代承包經營權，認為土地承包經營權這個概念“混淆了地上權和永佃權之間界限，無法分清這樣兩個民事權利概念之間的法律差別”，“在司法實踐中造成不應有的混亂”（楊立新《論我國土地承包經營權的缺陷及其對策》）。
　　筆者認為，要科學地界定土地承包經營權的概念，必須了解土地承包經營權的形成與發展。土地承包經營權是具有中國特色的社會主義農村經濟體制改革的產物，它的產生與成熟代表了我國農村經濟體制改革和發展的歷程。從歷史背景上看，我國在改革開放前，農村實行的是“三級所有、隊為基礎”、“統一生產、統一分配”的體制，農民生產勞動本身與其利益脫節，存在著“有力不出工、出工不出力”的現象，直接影響了生產力的發展。安徽鳳陽的農民率先實行“大包干”，打破“大鍋飯”。從1978年起，一些農村陸續出現了包產到戶。但當時對這種現象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到戶這種做法得到中央肯定。此后的憲法修正案，以及民法、《土地管理法》、《農業法》、《草原法》等都對家庭聯產承包責任制進行了基本的規范?？偟膩砜矗彝ヂ摦a承包經營符合當時農村生產力發展和廣大農民的要求，是生產關系必須適應生產力發展這一規律在農村運作的結果，也是農村乃至整個國民經濟發展的客觀要求。1986年4月通過并公布的《中華人民共和國民法通則》第八十條第二款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”“承包經營權”第一次作為法定的概念出現在法律條文中。
　　于2003年3月1日起施行的《中華人民共和國農村土地承包法》進一步規定了“國家實行農村土地承包經營制度”，不僅再次明確使用了“土地承包經營權”這一概念，而且規定了土地承包經營權的取得、保護及土地承包經營權的流轉等制度，使土地承包經營權的概念與內涵更加具體和完善。其概念與內涵可界定為：土地承包經營權是指我國農村集體經濟組織、農戶或個人對國家或集體所有的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等，依據承包合同所享有的長期占有并進行耕作、畜牧、養殖及其他生產活動的使用和收益的權利。承包經營權的主體在《土地承包法》中規定了兩類：一是該法第十五條規定的“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。這類主體有權和集體簽訂合同取得承包經營權，是一種法定的主體；第二類主體是對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地上設立的承包經營權，其主體可以是本集體經濟組織及其以外的單位、農戶和個人。土地承包經營權的客體是農村集體所有或國家所有由農村集體使用的土地及“四荒”地。其內容是受法律保護的承包經營權主體承包經營的權利和義務。由于土地制度涉及國家的政治、經濟制度、宏觀政策、社會穩定等，因此，代表國家意志的立法機關在確定承包經營權內容時，堅持的原則就是“正確處理國家、集體、個人三者的利益關系”（《承包法》第七條），才能達到“維護農民的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”的目的。
　　土地承包經營權是我國土地權利體系中基本的主要的組成部分，是土地市場的重要權利載體，擔負著實現土地民事流轉的重要職能（地上權一般不具有實現土地民事流轉的功能），具有極為重要的地位。其豐富的內涵、重要的作用，是大陸法上的地上權所不能比擬的。土地承包經營權凝聚了我國廣大農民群眾在黨的建設有中國特色社會主義理論的指導下，發奮圖強擺脫貧困奔小康的情結和寶貴經驗，具有牢固的實踐基礎和強大的生命力。它不是在引用、消化和改造國內外的永佃權和地上權基礎上形成的權利設計，更不是大陸法的地上權制度在中國推行的結果。所以我們完全無必要仿照大陸法的“地上權”制度，更無必要拿“地上權”、“永佃權”的概念來取代土地承包經營權的概念。
　　二、土地承包經營權法律屬性之爭
　　幾年來學術界對農村土地承包經營權的性質爭論不休。有些學者認為土地承包經營權是債權，有些學者認為是物權或新型物權，有的說承包經營權是用益權，有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。還有的認為“土地承包經營權既不是典型的物權，也不是典型的債權，而是一種兼具物權和債權特點的奇怪的混合體”（葉建豐《在我國重建永佃權的構想》）。理論界關于土地承包經營權性質爭論的代表性觀點主要有物權說和債權說兩種。
　　（一）債權說
　　不少學者認為，土地承包經營權是以承包合同為基礎構建的，屬債權性質，其主要理由是：1、土地承包經營權連帶于聯產承包，發包方對承包經營權的標的物??土地握有相當大的支配權，承包人若達不到“承包指標”就要承擔違約責任，甚至被發包方收回土地承包權。2、從土地承包經營權轉讓的條件看，承包人不能自主轉讓土地承包經營權，必須經發包方同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。3、聯產承包合同關系是發包方與承包人之間的內部關系，在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，如果該權利性質為物權，顯然違背一般物權法原理?？傊奥摦a承包合同，屬于債權關系，基于聯產承包合同所取得的農地使用權（即目前的土地承包經營），屬于債權性質”（見《制定中國物權法的基本思路》，載《法學研究》1995年第3期）?！澳壳暗耐恋爻邪洜I權具有債權性質，‘并不是因為承包經營’是一個典型的債的關系術語，而是根據其據以存在的現實法律關系的內容與特點，進行深入分析之后所得的結論”（陳?《土地承包經營權物權化與農地使用權制度的確立》）。
　　（二）物權說
　　在農村土地承包經營制度推行前期，大多數學者認為土地承包經營權具有物權性質。他們從物權的一般概念（對物的管理、支配、收益和排他干涉）出發，依據物權法定原則和我國《民法通則》第八十條第二款關于土地承包經營權的規定，第五章第一節（被公認是立法對物權關系的確定），認為土地承包經營權系物權性的。但其理由不盡相同，有的認為土地承包經營權類似于傳統民法上的永佃權，永佃權屬于用益物權類的民事權利，故土地承包經營權自然屬于物權性的。有的認為土地承包經營權“是在農村土地等自然資源所有權與使用收益權分離的基礎上產生的一類新型物權”（彭萬林主編的《民法學》，中國政法大學出版社，1994年版）；有的則進一步認為土地承包經營權是一種用益物權的民事權利（《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學出版社，1990年）。還有的認為我國的土地承包經營權類似于德國、瑞士民法中規定的用益物權體系中的用益權。其認為我國“目前有兩種權利可以歸入創設的用益權之中，即以開發利用國有集體自然資源（森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面、礦藏）為目的使用權和以耕作、牧畜、養殖為目的而承包國有、集體土地資源（土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面）的承包經營權。因為這兩類權利都符合用益權的特征，其內容與用益權基本相同”（房紹坤《用益物三論》，《中國法學》1996年第2期）。
　　總之，關于土地承包經營權，百家爭鳴，仁者見仁，智者見智，各種主張皆有一定的理論支撐。有的學者認為，債權說與物權說平分秋色，實際上只是采取了不同的判斷標準和方法而已。債權說是基于具體權利的普遍形成過程的實證判斷，物權說是基于抽象權利的法定原則和規定的邏輯推論（梁慧星主編：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版）。
　　筆者認為，在法治時代，社會需要即產生法律，其權利的性質亦是由體現國家意志的法律賦予的。我國實行的是土地公有制和土地所有權非商品化的基本制度。土地使用權（農村土地承包經營權）即成為土地資源市場流動的唯一權利載體，具有實現民事流轉的功能，債權性質顯然不利于建立土地承包經營權的流轉機制。
　　三、土地承包經營權法律屬性探析
　　要探討分析土地承包經營權的法律屬性，我們先剖析一下土地承包經營權的具體運作和內在要求。家庭承包經營（早期稱為家庭聯產承包經營），是將農村集體所有的土地按人口均分，再以農戶為單位與村、組簽訂承包合同，明確承包期、承包費等內容。合同簽訂后農戶則享有自主經營的權利，對自主生產經營的收益“上繳國家的，留足集體的，剩余全是自已的?！边@是在堅持土地公有制前提下，為了激勵農民的生產積極性，促進農村經濟發展，給農民更多的自主權，進而在經營機制上和分配上所作的重大調整。它適應了農村生產力水平和農民的要求，20多年的實踐也充分證明了這一點。但由于這個制度本身的局限，也帶來了一些不利因素。例如，村、組所有的東、西、南、北、中的土地皆按人口均分，戶戶享有，好壞搭配，平均分攤，造成大片土地的“碎化”，不利于大型機械化生產；一家一戶的土地生產經營上的分散導致經營規模狹小，進而導致生產經營成本的增高。特別是我國加入WTO以后，這一問題尤為突出。我國農產品因價格偏高而缺乏國際競爭力。近年來農民收益驟減，在一些二、三產業比較發達的地區，出現了棄耕、撂荒現象。廣大農民和各級政府都在不斷尋求解決問題的辦法，并逐步引入市場機制。
　　市場經濟在農村推行的結果，必然使政府對農村土地的管理方式發生變化。例如，在強化使用權方面，有的地方采取轉讓措施，讓不愿種地者將其承包地租給需要土地的農戶或者種田能手，使土地相對集中一些；有些地方則允許承包地繼承、轉包，使土地承包經營權由固定變為靈活；還有一些地方為解決以農戶為單位的小生產與農村大市場的矛盾，推出了公司加農戶、專業協會加農戶、專業市場加農戶等農業產業化的經營方式；有些地方還實行了“股份制”和“反租倒包”等形式。這些舉措不同程度地克服了家庭承包經營的不足和局限，同時也將土地承包經營權的流轉問題凸顯出來，更重要的是促使承包經營權的性質向物權轉化。
　　因為債權性質不僅不利于土地承包經營權的市場化，且在實踐中會產生諸多弊端。例如，在我國農村開始實行聯產承包責任制時，農民在土地上僅僅享有債權法意義上的經營權，當時對承包經營權的保護是以承包合同為依據，這種保護使農民有了相對于集體組織的某種獨立法律地位。但從土地承包方面說，侵犯農民利益的現象頻繁出現：簽訂合同后，發包方不履行合同，將農民的承包地隨意收回；以建設公益事業項目為名，隨意占用農民已經承包的土地；未經農民同意，隨意調整農民的承包地，隨意提高承包費；隨意縮短土地承包期等，不同程度地侵犯了農民的切身利益，挫傷了農民的積極性。有些鄉、村干部表面上是代表平等的當事人一方在簽訂合同，但實際上是以管理者的身份在行使權力。這種以行政力量做后盾的不平等很容易導致發包方強行撕毀合同，一些地方曾頻繁出現農民起訴鄉村集體組織違反土地承包合同的案件。最高人民法院于1986年在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中，對“發包方任意毀約問題”作出專門規定，指出：“審理這類案件，應當依法維護原合同的效力。承包人要求繼續履行合同的，應予支持。發包方毀約給承包人造成的經濟損失，應當予以賠償”。但這種賦予土地承包經營權的債權保護措施，遠不能適應穩定農村土地使用關系和保護農民利益的客觀要求。發包人完全可以通過合同條款，對承包人權利加以限制和附加種種苛刻的義務或條件。另外對承包人以合同為依據，適用合同法的法理，承包人的權益亦難以得到充分保護。法院對承包人的保護，受到合同法規則的制約，比如未經發包人同意私自轉讓、轉包承包合同的，承包合同無效，這就不利于建立土地承包經營權的市場流轉機制。再者，由于債權具有相對性，無排除第三人的對世效力，假如在承包人的承包權益受第三人侵害時，如果發包人不以所有權人身份請求保護，則很難直接啟動保護程序。因為我國現行法律尚未確認第三人侵害債權，也未賦予占有人以占有事實抵御第三人侵害的占有效力。因而將承包經營權定位為債權直接影響到土地承包經營權流轉的交易安全。
　　隨著農村經營結構、勞動就業結構的調整和市場取向改革的深入，在農村土地承包經營體制的基礎上創設土地承包經營權的市場化流轉機制，具有現實的緊迫性和深遠的戰略意義。近年來，農村土地承包經營權流轉呈現出速度加快、區域擴大、參與主體多元化、流轉形式多樣化的態勢，無形中促進土地承包經營權擺脫債權保護的束縛，而向物權轉化，其物權屬性日益彰顯的客觀要求敦促國家在物權立法時，將土地承包經營權規定為物權，以物權關系取代承包合同關系。法律上之所以需要設立物權制度，其原因便是人們對物的支配需要和利用需求。人們對物的支配需求的廣泛性和相互排斥性，往往會導致社會沖突和對抗。于是便要求設立法律，從法律上加以規范（確認、保護、制裁），以便建立一種理性的社會秩序。支配需求的廣泛性在很大程度上來自于資源的有限性和人們對資源的利用需求的無限性。資源的有限性和人們的需求廣泛性之差距越大，對抗就越強，進而要求通過法律實現其對資源合理配置和有效利用的愿望就越高。土地具有位置的固定性、資源的稀缺性和不可再生性等特殊屬性，故在古今中外立法上，土地權利不僅是土地法律制度的核心內容，也是物權法的重要內容。建立土地法律制度的根本目的，是政府對土地資源的保護和有效利用及穩定社會經濟、政治秩序。土地法律制度的調整對象，是土地的歸屬、利用、流轉和管理等關系。土地承包經營權一方面反映的是對集體土地的經營，另一方面反映農戶對土地利益的分配。羅馬法認為，他物權是積極地創設在他人之物上的權利。既然土地承包經營權涵有承包經營他人（集體）土地的權利和取得自己應得利益之內容，若以債權作為它的定位，是很難保證承包經營權人的利益實現的。所以，要切實保證承包人對土地承包經營及其權益的排它干涉與支配，唯一的保證是必須認可土地承包經營權是物權中的他物權。
羅馬法上的永佃權和地上權都屬于（他物權的）用益物權，體現的是非所有權人與所有權人之間的用益關系，是典型的財產所有權與其權能相分離的形式。在《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》中，將永佃權規定為用益權以便與地上權相區別。地上權是在法律對不動產實行“地上物屬于土地”的附合原則情況下，為保護人們保有和享用建筑物和其他工作物的利益而設。我國對建筑物和地面工作物一向實行“誰投資、誰所有”的原則，對建筑物的所有權已給予充分保護，不存在以地上權設立附合原則。用益權賦予權利人對物的全部使用及收益的權利。我國《土地承包法》規定，承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權，即取得對承包地的全部占有、使用和收益的權利。并規定“土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”（《土地承包法》第32條）?！度毡久穹ā吩谖餀喾ň幹?，規定專門的一章“永佃權”，規定永佃權人有支付佃租、而在他人土地上耕作或牧畜權利；永佃權人可以將其權利轉讓給他人，或者在其權利存續期間，為耕作、牧畜而出租土地；永佃權的存續期間為20年以上50年以下?！兑獯罄穹ǖ洹吩诘谌帯八袡唷敝袑ｉT規定第四章“永佃權”。永佃權人承擔改良土地、向土地所有權人定期支付地租，對土地產生孳息、埋藏物以及對有關地下層的利用，永佃權人享有與土地所有權人同等的權利。意大利永佃權的期限可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。我國《土地承包法》規定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長?！蹦欠N認為，由于承包經營權有一定承包期限、因而不是物權的觀點，是站不住腳的。其實，是否有期限并不是物權的決定因素。如前述一些國家的物權法中的地上權或地役權、永佃權也都是有期限的。物權的根本特征在于對標的物是否有排他的支配權，而非是否長期享有該權利。
　　不論是德、法、瑞民法上的用益權還是日、意民法上的永佃權，其權利的內容，都是土地使用人租用土地，用以耕作或畜牧，在租用的土地上收獲孳息，與我國的土地承包經營權（除了土地所有權制度不同外），其內容大致相同。我國土地承包經營權人在承包集體的土地上進行生產經營并取得自己應得的收益。所以土地承包經營權在本質上不僅是一種他物權，還是用益物權，具有用益物權之全部屬性。但以前由于法律規范的不健全，使以承包合同形式形成的土地承包經營權具有了債權特征。雖然《民法通則》將土地承包經營權列入第五章第一節，但“民法通則賦予的物權性質在具體制度中的體現極不充分，在現實的具體法律關系中實現則是極不普遍的。這是毋庸諱言的。”（梁慧星主編：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版）。從《民法通則》第八十條第二款、《農業法》第十二條的規定看，農村土地承包經營權系基于合同約定的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。由于這些規范的不一致，才使得立法者旨在規定為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規范中，表現出許多債權特征。故引起學者們“債權說”與“物權說”的理論紛爭。
　　《中華人民共和國土地承包法》確立的土地承包經營權，從本質上說已經實現了物權化。例如《土地承包法》第十二條至第十七條，對土地承包雙方權利義務的確定，是物權法定原則的體現；第二十三條規定在土地承包經營權進行流轉時，未登記的不得對抗善意第三人，此乃物權變動的公示方式，采取登記對抗主義；第五十四條規定的發包方若有侵害土地承包經營權的八種行為之一的應承擔的六種民事責任，完全是侵犯物權應承擔的侵權責任；第五十三條“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。”這是關于侵權責任的規定。顯然，《土地承包法》是將土地承包經營權作為一個絕對的權利即物權來保護的。
　　土地承包經營權雖然是由農戶或其他承包人和村、組、集體通過簽訂承包合同產生的。從現實的角度看承包合同在一些地方仍然存在，且今后仍可能繼續存在。但這個簽訂合同的過程不能說明承包經營權就是債權。羅馬法上的永佃權一般基于與土地所有人訂立永佃契約而產生。我國的土地承包經營權在獲得物權法上的地位之后，承包經營合同只能充當設立承包經營權的一種形式，“因為此處的承包，是創設物權的行為，或者說是物權變動中的原因行為”（孫憲忠：《確定我國物權種類以及內容的難點》，《法學研究》2001年第1期）。也就是說，物權與合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。雖然承包合同仍然是合同的一種，遵循意思自治，但對于合同中的主要內容，例如確定承包人對于承包地的支配使用，由雙方自由約定的空間很小，主要部分都是由《土地承包法》確定的。因此，即使在合同中規定了雙方的權利義務，但這些權利義務在承包法中都有明確的規定，承包合同的約定只不過是把法律中的規定的權利義務進行“重述”，其本質上仍是法定的權利義務。所以，對承包經營權來說，這無疑是一個法定的權利，而不是約定的權利，這是物權法定原則的體現。
　　由于承包經營權的標的物是集體所有或者國家所有而依法由農民集體使用的土地，并且“農村土地承包后，土地的所有權性質不變。”（《土地承包法》第4條），所以土地承包經營權是屬于他物權中的用益物權（用益權）。但與傳統的他物權和用益權相比，土地承包經營權有其自己的特點：（1）具有“成員權”的內在含義。因為“在多數情況下，擁有社員權是取得集體土地承包經營權的必要條件”（王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版），并且受國家對農業、農村的政策影響較大。（2）承包經營權通常是以家庭所有成員的權利共同行使，從事生產經營。（3）承包經營權的標的物一般是用于農業生產經營的土地，非經批準不得改變土地用途。從這些特點看，我國的土地承包經營權是一種新型的用益權。綜上所述，本文的觀點是：土地承包經營權是在我國特定的歷史條件下形成、總結和創立的一種民事權利，其法律屬性為：
　?。?）土地承包經營權是一種物權；
　?。?）土地承包經營權是一種他物權；
　?。?）土地承包經營權是一種用益物權；
　?。?）土地承包經營權是一種新型的用益權。
　　我們建議并期待著《中華人民共和國物權法》面世時，能看到“農村土地承包經營權”占居其應有的位置。

 

 

 

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文章出處：徐州市泉山區人民法院
文章作者：朱洪玲