違約金是合同當事人約定的，一方違約時即不履行合同或履行合同不符合約定條件時，應根據違約情況向對方當事人支付的一定數額的貨幣（1）。在理論上把違約金視為一個合同的從合同。實際操作中，違約金協議通常表現為合同的一個條款。根據合同自愿原則，應當尊重當事人在建立合同時自由設定違約金條款，但在有法定違約金幅度時，當事人約定的違約金數額不能超出法定違約金的最高限度，否則超出部分無效（2）。同時，合同法對違約金變更也作出了規定。《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”該條規定賦予了合同當事人在約定的違約金過低或過高時，可通過仲裁或訴訟程序請求有權機關予以增減的權利。可見，法律在認可當事人自由設定違約金的基礎上也強調對違約金設立的國家干預。在約定違約金變更的具體適用上，我們先來看一個案例：某購房者與開發商簽訂了一份房屋買賣合同，約定了交房、支付房款等具體事項，并約定遲延履行違約金標準為每日按總房款的萬分之五計算，合同生效后，開發商因遲延履行交房義務被對方訴至法院，要求按約賠償違約金數額達到總房款的五分之一，開發商以造成遲延交付系不可預見的原因所致提出抗辯，但未能提供相應的證據，亦未提出要求減少違約金，一審法院未予支持，被告不服提出上訴。在二審程序中，開發商以違約金過高為由請求法院予以適當減少。本案就涉及到有關約定違約金變更的情形，暫且不論該案最終的處理結果如何，筆者試圖通過對這一案例有關問題的探討，闡述約定違約金變更具體適用需要把握的幾個問題。
　　一、 約定違約金的性質及其與損害賠償之間的關系
　　約定違約金可以看成為一種附條件合同，只有在違約行為發生時，違約金合同生效。違約金作為一種違約后生效的補救方式，具有一定的任意性，除法律、法規直接對某種違約行為規定了違約金數額外，違約金數額是可由當事人協商確定的。由于它的預先確定，事實上就向債務人指明了違約后所需承擔責任的具體范圍，因此它與損害賠償和其它補救方式相比較，更能起到督促債務人履行合同的作用。同時，可以把風險和責任限制在預先確定的范圍之內，從而有利于當事人在訂約時計算風險成本，合理確定未來的利益，也就將有利于鼓勵交易（3）。另外，我國立法和司法實踐均承認違約金具有補償性和懲罰性的雙重性質，違約金的意義在于對履行利益的補償，因此，本質意義上的違約金應當是補償性的違約金。在確定違約金的基本性質為補償性的同時，不排除當事人在公平、誠實信用原則的指導下，約定使用懲罰性的違約金。違約金的懲罰性，表明了它與損害賠償的基本區別。如果違約金只有補償性而無懲罰性，那違約金的作用就基本上等同于約定的損害賠償，從而抹殺了違約金所固有的特點，不能有效地制裁違約行為，充分保護非違約方的利益。
　　約定違約金與約定損害賠償關系十分密切，有相似之處。一方面，二者都是事先約定的，都可以在違約發生后對受害方起到補救作用。另一方面，從擔保作用的角度看，都能起到督促合同當事人履行合同的作用 （4）。但是二者畢竟是有區別的。首先，從目的上看，違約金主要是為了擔保合同的履行，而約定損害賠償主要是為了解決事后賠償的困難，盡管它具有一定的擔保作用，但這種作用是次要的，它產生的主要目的是為了彌補法定賠償金的不足。其次，約定違約金也可以具有一定的補償性，但它畢竟不是損害賠償，所以在約定違約金數額過分高于或低于實際損失時，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增減。而對于約定損害賠償來說，在取得了賠償額以后，受害方就不能再另外要求賠償損失。再次，違約金的支付不以實際損害的發生為前提；而沒有實際損害，就不能適用約定損害賠償。關于違約金與損害賠償金能否同時約定的問題，筆者認為可以并用。因為違約金的約定可能較低，允許當事人再約定損害賠償金或賠償計算方法，這樣有利于彌補一方當事人所受的損失。當然違約金與約定損害賠償的并用有一定限度，不能使違約方的負擔過重，以確保當事人約定的條款內容符合公平、誠實信用的要求。
　　懲罰性損害賠償，是指超過補償性賠償以外的賠償。對于懲罰性損害賠償是否應該適用于合同違約，法學界有不同認識：有學者認為，契約違約應適用懲罰性賠償，理由在于：一是契約中的懲罰性條款是一方表達其履行的可能性和履行能力的最有效的方法。也有學者反對在契約中適用懲罰性賠償，理由是可能導致效益損失或刺激一方誘使另一方違約等。二是懲罰因素可以看作是違約方以書面保險合同的形式向受害方支付的保險費。從各國對損害賠償制度的研究和審判實踐看，也均未對懲罰性賠償的原則予以否定，而且懲罰性賠償以其全面補償受害人的損失、制裁懲罰和遏制不法行為等多重功能，已被英美法系和大陸法系的各個國家在立法中逐步采納，并由侵權糾紛向合同糾紛的方向延伸和擴展。美國司法部的研究資料表明，1985年至1994年的10年間，法院將懲罰性賠償責任適用于合同糾紛中的數量是侵權案件的3倍。
　　我國合同法對懲罰性損害賠償沒有作出規定，《消費者權益保護法》第49條首次在立法上確立了懲罰性賠償制度，隨后在《合同法》第113條規定的合同責任中也明確了懲罰性賠償制度，同時，實務中如對《商品房銷售管理辦法》第20條關于面積誤差絕對值超出3%部分的房價款實行雙倍返還的規定執行效果也很好。由此可見，我國立法對懲罰性賠償適用于合同責任不是絕對否定的，且具有良好的社會基礎。《合同法》第114條第2款具體規定對當事人在合同中約定的違約金不是過分高于實際損失的也予以認可，這其中就包含了違約行為的懲罰性賠償。即不禁止當事人約定超過補償性賠償額的違約金。所以應認為約定違約金數額可以超過補償一方實際損失的數額。但是含有懲罰性損害賠償的違約金約定條款并不當然在違約發生時發生法律效力，法律允許其存在，但法律賦予一方認為違約金與實際損害差距過大時，可以請求人民法院或仲裁機構予以減少的權利，但是減多少為適當，由法官自由裁量。
　　二、 法院不能主動變更約定違約金
　　雖然根據合同自由原則，當事人可以自由約定違約金。但是我們從上文違約金具有違約責任職能和補償性質可以看出，國家對違約金條款亦予以干預，《合同法》第114條第2款作出了具體規定。由此可見：第一，從違約金的違約責任職能上來看，違約金作為違約責任的一種形式，它不僅僅是雙方當事人預先約定的事項，也是國家以法律形式設定的責任形式，當國家認為當事人約定的違約金有過高或過低情形時，國家傾向于予以調整。第二，從違約金的補償性質來看，正是基于違約金的補償性，國家才在違約金過高過低時予以調整。違約金的補償性說明違約金和損害賠償具有緊密的關聯。雖然損害賠償與違約金屬于不同的責任形式，但違約金的補償性卻是以損害賠償為基礎的。所以我國立法授予法院、仲裁機關提高或降低違約金的權利，以使其與違約造成的損失大體相當。當違約金過高時，降低違約金，使其懲罰性減輕；當違約金過低時，提高違約金，有利于保護非違約方的利益，使其得到相當的補償。這一點也說明了我國違約金性質是以補償性為主，懲罰性為輔（5）。在民事審判活動中，當約定違約金與實際損害差距較大致雙方當事人利益明顯失衡時，人民法院能不能主動對約定違約金予以變更。我們先從訴權與審判權的關系入手進行分析。訴權與審判權的相互制約關系決定了先有訴權，后有審判權，訴權和審判權之間的關系不單是時間的先后，而且是一種因果關系，因為有了訴權，才需要設定審判權來對訴權加以保護。同時，訴權的主動性與審判權的被動性、應答性決定了“有訴才能裁判”。審判權的行使又以訴權為限，體現在實體上，裁判標的應當以當事人的訴訟標的為限，不告者不理；體現在程序上，法院調查取證受到當事人申請的限制，法官審查判斷證據受到當事人辯論、質證等的限制，法官認定事實區分責任受到當事人抗辯事由的限制（6）。另外，根據民訴法理論，可變更民事行為法律后果的實現以向有權機關提出變更的請求為必要條件。因此《合同法》第114條第2款的規定突出強調了“請求人民法院或者仲裁機構予以增加或減少”的內容，上述規定可以理解為當事人的民事實體法條款和程序法條款的統一。當然，從本條的規定也可以看出，國家予以調整是基于一方當事人請求的前提下才采取的措施。這是由于根據合同自由原則，當事人自由約定的違約金，在不違反法律時，國家一般不予干涉，尊重當事人的約定。但是，一旦當事人提出請求，人民法院或者仲裁機構即應予以干預，這體現了以合同正義原則適度限制合同自由原則的立法思想。這樣，法律條文在規定當事人享有實體民事權利的同時，也作出實現該權利的程序性規定，在適用時必須堅持實體法與程序法并重的原則，否則對當事人易出現不公平的權利設定。例如，違約金的約定過高，在當事人未提出請求減少的要求而人民法院或仲裁機構主動予以減少的觀點成立，那么在違約金約定過低時當事人未請求增加而人民法院能否主動依職權增加呢？答案當然是否定的，這也就出現了對同一類型案件審理中的法律思維矛盾。解決上述矛盾的關鍵在于如何正確理解處分原則。筆者認為，民事訴訟法的處分原則決定了當事人可以在法律規定的范圍內自由處分自己的訴訟權利和實體權利，可主張，也可放棄。不難理解，在訴訟中當事人請求人民法院變更民事行為法律后果的權利屬訴訟權利，其行使與否完全取決于當事人的意思表示，當事人可以自由處分。所以，對于合同法第114條規定的可變更民事行為法律后果的實現，只有在當事人提出請求的前提下人民法院才可予以審查裁判，否則將構成對處分原則的違背，不符合人民法院審判活動的根本宗旨，當事人不請求變更，人民法院無權主動進行司法干預。當然，結合我國目前的公眾法律意識程度和當事人的訴訟能力等客觀情況，人民法院在民事審判活動中發現當事人不行使請求變更權則可能導致雙方權利義務明顯不對等時，是否可以行使釋明權給予必要的權利行使提示，目前無明確的法律依據，可作為另一法律問題進行研究。
　　三、對當事人行使約定違約金變更請求權的限制
　　《合同法》第114條對約定違約金變更權利行使時效，未作出規定。有觀點認為法律未作出規定，該權利的行使就不應受到時效限制。但筆者認為該權利的行使必須要受到時效限制。因為，當事人請求變更的權利以向人民法院提出請求為條件，所以該權利的行使亦屬訴訟請求的一種形式必須加以限制。這樣，一是可以防止當事人惡意訴訟。上述請求變更權的行使與否直接影響到人民法院對此類糾紛的裁判結果，如果允許當事人在任意時間內行使該權利，則惡意訴訟的當事人有可能在一審程序中不行使請求變更權而在二審中行使，甚至在裁判發生法律效力后以該權利的存在為由請求再審、申請抗訴，對人民法院裁判結果的公信度、嚴肅性、權威性產生不合理的負面影響，相對于司法活動整體為社會公共利益服務的根本宗旨，顯然是不公平的，不僅不符合司法效率原則，也是對司法資源的嚴重浪費。二是可以防止當事人濫用權利。在訴訟程序中，當事人享有請求變更權而不行使，人民法院會作出對其不利的裁判，依照法律規定，該裁判結果并無不當，如果當事人此時仍然享有請求變更權而無任何時效上的限制，那么當事人會以此為由提出上訴或申請再審，在二審或再審程序中，人民法院一方面要面對并不錯誤的原審裁判結果，另一方面又要面對仍然存續的民事權利，改變原審裁判結果無任何訴訟法律依據；維持原審裁判當事人的請求變更權又會受到否定評價，亦欠缺法律依據。這就導致了實體法與程序法的根本沖突，這樣的結果當然不是司法活動追求的目標。三是防止訴訟突襲，保證當事人訴訟權利平等。我國民事訴訟法第8條規定，雙方當事人有平等的訴訟權利，然而訴之變更的無限制破壞了雙方當事人的權利平等、攻防平衡的制度，使之成為訴訟突襲的溫床。如上述案例中上訴人在二審中提出全新的主張，這對于被上訴人來講顯然是不公平的，上訴人的訴訟突襲不僅增加了被上訴人時間、金錢的支出，更重要的是剝奪了被上訴人對新主張的理由上訴的權利，也使當事人對程序失去可預測性和可控制性（7）。由于訴的變更制度在很大程度上與審前證據交換密不可分，所以，為了與審前準備程序改革的目的和運行取得一致，參照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條第3款的規定，訴在量上的變更必須于審前準備程序中提出，將請求變更權的行使期限屆定為舉證期限屆滿前提出為宜 （8）。
　　另外，對格式合同約定的違約金變更也應予以一定的限制。由于格式合同限制了對方當事人的合同自由，雖然提供格式條款合同的一方不能強迫對方接受格式條款，與之訂立合同，但是對方往往除了接受該格式條款之外，沒有其它的選擇，在這種情況下，提供格式條款的一方往往會利用其優勢地位，在格式條款中設定不合理的條款，侵害相對方的利益。特別是關于免責條款、失權條款、期限利益喪失條款等，在設定時明顯有利于提供格式合同的一方。典型的表現為房屋買賣合同。如南京市的房屋買賣合同一般都規定：“如遇特殊原因，除甲、乙雙方協商同意中止本契約外，甲方（賣方）可憑南京市人民政府有關主管部門的證明文件，合理順延交付期，乙方（買方）不追究甲方責任，但順延期不超過100天。”這是明顯的不平等條款（免責條款）。如商品房買賣行為中，出賣人利用其優勢地位，為追求最大經濟利益，采取欺詐手段與買受人簽訂合同，或簽訂合同后又惡意違約，完全摒棄了誠實信用原則，嚴重損害了市場經濟的交易安全秩序，它同因客觀原因導致合同不能履行的情況有本質區別，對此類行為僅僅依靠補償性的賠償是無法彌補買受人損失的，也不能有效地制裁和遏制出賣人惡意違約和欺詐行為。因此，對格式合同提供方因自身的欺詐行為和惡意違約致使合同不能履行的，在追究違約責任時，對格式合同提供方要求減少約定違約金的變更請求權應予以限制。

 

 

 

 

　　注　釋：
　　（1）李國光：《合同法釋解與適用》，新華出版社，第470頁。

　　（2）同1，第467頁。

　　（3）楊立新：《合同法的執行與運用》吉林人民出版社，1999年7月第1版，第247，248頁。

　　（4）江平：《民法學》，中國政法大學出版社，2001年1月第1版，第510頁。

　　（5）同3，第249、250頁。

　　（6）曾憲義、江偉：《民事訴訟法》，　中國人民大學出版社，2000年3月第1版，第42－45頁。
　　（7）樊崇義：《訴訟法學研究》，中國檢察出版社，2003年1月第1版，第198,199頁。

　　（8）同7，第208頁。

 

 

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）
文章出處：南京市玄武區人民法院
文章作者：吳南燕