所謂共同危險行為也叫準共同侵權行為，指數人實施的行為均有侵犯他人合法權益的危險性，其中一人或部分人的行為致人損害而又不能判明誰是加害人的侵權行為。我國《民法通則》中只有關于共同侵權的規定而沒有明確規定共同危險行為的問題。長期以來，我國司法界對共同危險行為的法律責任頗有爭議，直到最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》出臺，其第四條第（七）項中才第一次正式使用“共同危險行為”這個法律名詞，2003年12月4日最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條界定了共同危險行為的責任，對實踐中處理共同危險行為侵權糾紛提供了依據。
　　一、兩大法系關于共同危險行為的理論和實踐
　　傳統民法理論把共同侵權行為分為三種形態：一是狹義共同侵權行為，指數人共同實施不法加害他人合法權益的行為；二是準共同侵權行為即共同危險行為；三是視為共同侵權行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權行為。上述共同侵權行為合稱為廣義的共同侵權行為。
　　在民法史上，共同侵權行為是在一般侵權行為的基礎上發展起來的。大陸法系國家采用狹義的共同侵權理論，將共同危險行為與共同侵權行為、教唆幫助行為分開單列，各作具體規定。1804年，法國民法典對共同危險行為只字未提。但是司法實踐中，已認可共同危險行為。在法國有一廣為引述的“打獵案”。①此1案中，數個獵人同時向同一方向開槍，結果原告被其中一子彈擊中，但無法確知是由誰擊中的，法院最終判決所有的射擊者均承擔連帶賠償責任。德國民法典首開現代共同危險行為規定之先河，該法第830條對廣義共同侵權行為作了具體規定，即（一）、數人因共同侵權行為造成損害者，各人對被害人由此所受的損害負其責任；（二）、不能查明數關系人中誰的行為造成損害時，亦同；（三）、教唆人和幫助人視為共同行為人。②其中第2項即共同危險行為。《日本民法典》第719條第1款也有類似規定。此法例創設后，瑞士、意大利及舊中國等大陸法系國家紛紛效為楷模。
　　英美法系國家采用廣義的共同侵權理論，將共同危險行為歸于共同侵權行為之中，認為共同加害行為、教唆幫助行為，均成立共同侵權行為，由共同侵權行為人負連帶賠償責任。例如，1982年美國加利福尼亞州上訴法院有這樣一個判例：辛德爾是一個乳腺癌患者，患病的原因是她的母親生前服用了防止流產的乙烯雌粉，經研究此藥有致癌作用。為此辛德爾提起損害賠償之訴。但當時生產此藥的化學工廠有11家，她無法證明她母親究竟服用了哪家工廠的藥品。辛德爾提起損害賠償之訴后，初審法院上訴法院判決11家化學工廠的制造商對辛德爾負連帶賠償責任。數個工廠制造同一種產品，該產品中的一個產品致人損害，不能確認是哪一個工廠制造的產品造成該損害，對此，該數個工廠為共同危險行為人，應當承擔共同侵權責任。
　　二、我國關于共同危險行為的理論和實踐
　　我國民法通則第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。這里對共同危險行為未作明文規定，不無缺憾。但最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。”這是把教唆幫助行為納入共同侵權行為。這樣，我國共同侵權行為似乎采取了廣義概念，但對共同危險行為未置可否，既未作明文規定，似乎又未作否定，但單從字面規定難以推演出共同危險行為。鑒于此應當如何認定我國共同危險行為的法律適用，曾經有人主張把共同危險行為排除在現行共同侵權行為之外。已于2004年5月1日施行的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》實現了我國人身損害賠償法律制度的發展的重大進展，其第四條的規定真補了《民法通則》關于侵權責任立法的一大空白。筆者認為，共同危險行為應當適用民法通則第130條的規定，其理由如下：
　　（一）、解釋法律不宜拘泥于法條文字，而應探求隱藏于法條之內的法理或一般法律原則，以適用于法條未明白規定的事項，以求得法律適用的妥當性。共同危險行為雖在某些方面異于狹義共同侵權行為，但兩者總的特征是相同的，基本法理是相通的，把共同危險行為歸于《中華人民共和國民法通則》第130條調整之列，是完全規定的立法旨趣，且與世界立法通例相一致。
　　（二）、任何完善之條文不經解釋均難以適用。何況，我國民法通則相對簡約，更需要在適用時做出合理的解釋。甚至不排除做擴大解釋。而且，我國立法速度一般較為緩慢，一俟法條不明即坐待立法補救，難免機械呆板，而社會經濟的發展速度遠遠快于立法速度，因此法律規定不利于對現實社會經濟的及時調節。此外，法律規定都有一定的穩定性，社會生活又是變動不息的，這就要求不要抑制法院的主動權，以更適應不斷變化的新情況。因此，合理解釋法律是法官具體執法中的職責和權力，把共同危險行為歸于《中華人民共和國民法通則》第130條調整完全符合司法邏輯和司法實際。
　　（三）、當共同危險行為發生后，對受害人的救濟不外乎三種可供選擇的方案：1、讓受害人對誰是加害人舉證，舉證不力時不能獲得賠償；2、推定共同危險行為人共同致害，由其負連帶責任。3、推定由共同危險行為人有共同過失，將舉證責任合理地倒置給被告方，從而免除受害人對誰是加害人的舉證責任。第一種方案無異于剝奪受害人的賠償請求權；第二種方案明知致害人不是共同危險人所為，仍作此推定，在技術上是不科學的，也不符合推定原理。衡量上文提到的立法精神，自應以第三種方案最為合理。而這種方案與《中華人民共和國民法通則》第130條的立法精神并無二致。
　　（四）、共同危險行為的客觀存在不以法律是否有明文規定為轉移。實際生活中共同危險行為屢見不鮮，由此發生損害賠償糾紛者不乏其例。如果因法律規定不明而對這種侵權糾紛置之不理，顯然不利于保護受害人及社會秩序。因此，法官不得借口法條含義不清或不完備而拒絕對案件作出判決。該解釋第四條采納理論上的主張，將共同危險行為規定為適用《民法通則》關于侵權行為的規定，無疑是一種可供選擇的最佳方案。
　　我國立法尚未就共同危險行為的法律責任作出明確規定時，也未排斥在有關民事案件的審理中對這一民法理論的運用。此前有部分學者在理論中提出，應當確立共同危險行為的規則，以保護受害人的損害得到充分的救濟。在最高院的解釋出臺前，人民法院在審理共同危險行為侵權案件中就已經適用了《中華人民共和國民法通則》第130條的規定，判決了很多共同危險行為的案例，積累了司法經驗。例如1993年5月2日上午10時許，被告劉偉、薛斌、卞正軍三名小學生去同學家借游戲卡回歸途中，行至揚州市邗江縣施橋鎮營業所辦公樓后河邊，看見對面河邊洗鞋子的原告，劉偉即提議三人用石子砸原告的鞋子。于是三人紛紛用石子砸向原告。原告見有石子砸來，欲取鞋子避讓，不料，一顆石子砸中其左眼。原告當即往揚州市蘇北人民醫院治療，診斷為左眼破裂傷，住院30天，用去醫療費909 .52元，交通費88元，住宿費30元。原告父母為原告受傷賠償一事，與三被告的父母交涉不成，向邗江縣人民法院提起訴訟，要求三被告賠償經濟損失。被告劉偉、薛斌的法定代理人均認為自己的孩子未砸中原告，系卞正軍所為，且原告亦不能舉證證實是他們的孩子所為，故請求人民法院駁回原告的訴訟請求。被告卞正軍的法定代理人也認為原告的損傷非自己的孩子所為，亦不同意賠償。邗江縣人民法院經審理后認為，三被告的行為有共同加害原告的危險，并有損害原告的事實存在。三被告構成對原告的共同侵權。鑒于三被告均系限制民事行為能力人，依法應由三被告的監護人承擔連帶責任。被告劉偉、薛斌主張原告左眼損傷系卞正軍所致，查無實據，不予采納。根據《中華人民共和國民法通則》第130條、第119條、第133條之規定判決由三被告共同賠償原告1420.12元。③本案三被告均是限制民事行為能力的人，他們玩耍砸石子在主觀上既沒有共同致害原告的故意，也沒有單獨的故意，同時也不存在共同致傷原告的過失。但三被告扔石子砸鞋應該說是一種危險于他人人身、財產安全的行為，主觀上雖然沒有共同加害他人的過錯，但存在疏于注意義務的共同過失，該共同危險行為并已經給他人造成實際損害。又如南京市中級人民法院審理的一起裝修排污堵塞管道滲水致財產損害賠償案。④2甲、乙、丙、丁、戊五人分別住在同一幢樓的101、201、301、401、501單元。2000年10月1日，甲一家人外出旅游，一月后回來發現新裝修的木地板地面及部分家具、墻壁浸泡在水中，甲向小區物業管理委員會報告，物業管理委會會同有關部門到場勘查，認定五人共用一個排污系統，由于二樓以上住戶裝修房屋通過排水管排放污水中的水泥砂漿結塊堵塞在一樓管道地面向上2米處，致使污水從該處溢出，造成損害。而甲的排水口均在1米以下。經有權部門鑒定，損失為2萬元。甲要求乙丙丁戊賠償未果，遂起訴。法院審理后認為乙丙丁戊均裝修了房屋，裝修中都遺留水泥砂漿需要清除，有的會隨污水一并排入管道內，淤結成塊堵塞管道。可以確認，乙丙丁戊都有損害甲的危險性，而甲的排污口在污水溢出處以下，排除了甲自己損害的危險性。遂判決乙丙丁戊每人賠償甲損失5000元，且相互承擔連帶責任。
　　三、共同危險行為的構成要件
　　筆者認為，共同危險行為的特征：
　　㈠行為是由數人實施的，共同危險行為必須是由兩個或兩個以上的人實施，一個人實施的行為即使造成他人損害，也只是一般侵權行為，不是共同危險行為。
　　㈡行為的性質具有危險性。人身損害賠償法中的共同危險行為的這種危險性，指的是侵害他人生命權、健康權、身體權的可能性，從主觀上，行為人沒有致人損害的故意，既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意，只存在疏于注意義務的共同過失；從客觀上，數人實施的行為有致人損害的現實可能性，這種致害他人的可能性可以從行為本身、周圍環境以及行為人對致害可能性的控制條件上加以判斷；此外，這一行為沒有有為的侵害方向，共同危險性不針對任何特定的人。
　　㈢具有危險行為性的共同行為是致人損害的原因。在共同危險行為中，就行為而言，共同危險行為的危險雖然是一種可能性；但就共同危險行為的構成而言，這種危險性已經轉化為現實的、客觀的損害結果，具有危險性的共同行為與損害事實之間具有客觀的因果關系。共同危險行為與損害結果沒有因果關系的，不構成共同危險行為。
　　㈣損害結果不是共同危險行為人全體所致但不能判明誰是加害人。共同危險行為中，必須確認，損害結果的發和不是全體共同危險行為人的行為所致，如果是全體共同危險行為人所致，即是共同侵權行為人；但是在全體共同危險行為人之中，又不能判明誰是真正的加害人，如果已經判明誰是加害人，在應由已經判明的加害人來承擔賠償責任。只有損害結果不是全體共同危險行為人所致，又不能判明誰是加害人，才能構成共同危險行為。
　　四、共同危險行為與一般共同侵權行為的關系
　　（一）共同性：
　　1、是兩人或兩人以上共同實施。
　　2、行為具有危險性、不合法性。
　　3、都造成有客觀的損害后果。
　　4、共同侵權人除分別承擔各自的責任外，相互之間還承擔連帶責任。
　　（二）不同性：
　　1、在主觀上，一般共同侵權行為的數人有共同的故意或過失，或者其中部分人有損害的故意，其他人有過失，其侵害對象是特定的；共同危險侵權行為則沒有人為的特定侵害對象，也沒有數人損害的故意或過失，只存在對周圍環境或人的安全疏于注意義務的共同過失。
　　2、在客觀上，一般共同侵權行為的加害人是明確的，或由受害人（原告）舉證證明，或由加害方（被告）舉證證明（即主張自己不是直接加害人的被告，有責任證明其不是直接加害人）。共同危險侵權行為上的損害結果雖不是共同危險行為人全體所致，但無法判明其中誰是加害人。因而，是根據實際情況直接推定全體被告都是直接加害人，且共同危險行為人是一個整體，不可分離。
　　3、兩者雖都發生連帶責任問題，但在各自的責任上，一般共同侵權行為情況下，依各侵權人的過錯程度的大小，其分擔的責任也有大小。共同危險行為情況下，其責任基礎是共同過錯，其責任形式也更為緊密。
　　五、共同危險行為侵權訴訟的舉證責任倒置
　　按照法律要件分類說分配舉證責任的一般規則，受害人要求加害人賠償，必須就自己所受的損害確實是加害人的侵權行為所致負舉證責任，但在因共同危險行為致人損害的侵權訴訟中，受害人恰恰無法證明數個實施了共同危險行為的人中究竟誰是加害者。如果囿于舉證責任分配的原則，受害人證明因果關系存在，無異于取消受害者獲得賠償的權利，這未免有失公平。當代民事立法的潮流是充分保護受害者，為此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規則》規定采用了因果關系法律推定的方式，規定“由實施危險行為人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”。⑤實施危險行為的人不能證明其行為與損害結果之間不存在因果關系時，就推定因果關系存在，行為人因此要承擔責任，使受害人的損失能夠得到公正的補償。
　　在共同危險行為因果關系的證明中，舉證責任已被倒置。受害人在訴訟中只需證明數人實施了具有危險性質的行為，以及這種行為給原告造成了損害，數人中的每個人都必須對損害并非自己的行為所致負舉證責任。若不能舉證證明，數人就被推定為有共同過失，對外負連帶責任。若不能舉證證明，數人就被推定為有共同過失，對外負連帶賠償責任。在這方面，美國侵權行為法上有個著名的案例⑥：“辛德爾訴阿伯特化工廠”案。辛德爾是乳腺癌患者，在她出生前，其母為防止流產服用了這種藥與患乳腺癌有很大關系。辛德爾認為自己是此藥的受害者，便起訴要求賠償。但當時生產此藥的化工廠有11家之多，她無法證明其母服的藥究竟哪一家工廠生產的，所以初審法院不予受理。上訴后，上訴法院改判生產此藥的11家化工廠負連帶賠償責任。
　　值得注意的是，《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第四條沒有采納學說中的通說，就是共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不能免除其責任的主張，而是主張相反的規則，這是值得思考的。按照民事訴訟證據規則，證明的標準是法律真實，而不是客觀真實。如果所有的共同危險行為人都能夠證明自己的行為與損害沒有關系，都是可能出現的，那么，受害人的損害由誰來承擔呢？因此只有能夠證明誰是真正的加害人的時候，才能夠免責。筆者認為該解第四條的規定是不夠慎重的。
　　六、共同危險行為責任的內部分配問題
　　在共同危險行為中，各危險行為人應平均責任數額。因為這種行為本身無法3確定為加害人，更無法判明過錯輕重，只能根據實際情況，直接推定全體被告都是直接加害人，而且共同危險行為人在實際共同危險行為中，致人損害的概率相等，由于其責任的不可分割性，所以共同危險行為人的責任一般是平均分擔的，各人以相等的份額對損害結果負責，在等額的基礎上實行連帶責任。其中一共同危險行為人承擔了超出自己份額以外的責任后，有權向未承擔責任的其他義務人追償。

 

 

 

　　注　釋：

　　①見鄭玉波《羅馬法要義》第297頁。
　　②見羅結珍譯《法國民法典》第87頁。
　　③見《人民法院案例選》?民事卷P1566頁。
　　④見2002年6月江蘇電視臺《法眼聚焦》欄目所播。
　　⑤見李國光主編的《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規定>的理解與適用》第四條第七項。
　　⑥見李國光主編的《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規定>的理解與適用》P69頁。

 

　　

 

　　引用參考文獻資料目錄：
　　①鄭玉波《羅馬法要義》，中國法律出版社，1997年版 。
　　②羅結珍譯《德國民法典》，中國法律出版社，2000年3月第二版。
　　③李國光主編的《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規定>的理解與適用》，中國法制出版社，2002年2月第一版。
　　④ 《人民法院案例選》??民事卷 ，人民法院出版社，2002年4月第一版。

 

 

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）
文章出處：海安縣人民法院
文章作者：高　杰