我國刑法第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這標(biāo)志著我國刑法首次確立了罪刑法定原則。但是，我國刑法中存在大量的彈性規(guī)定，因此，怎樣認(rèn)識(shí)刑法彈性規(guī)定與罪刑法定原則之間的關(guān)系，以及在刑事司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)刑法彈性規(guī)定應(yīng)當(dāng)注意什么問題，已成為司法實(shí)務(wù)界不容回避的一個(gè)重要問題。
　　一、刑法彈性規(guī)定的涵義和類型
　　嚴(yán)格來講，彈性規(guī)定不是一個(gè)非常規(guī)范、含義確定的法律術(shù)語，學(xué)術(shù)界對此論述也相對較少。然而，它在我國刑法分則乃至總則中出現(xiàn)頻率非常高，事關(guān)對被告人的定罪與量刑，因此，有必要闡明它的具體涵義。從語言學(xué)角度分析，彈性是指事物可多可少，可大可小等伸縮性①，刑法彈性規(guī)定是否就是刑法規(guī)范中對被告人定罪量刑無足輕重、可多可少、可有可無的條款呢？回答當(dāng)然是否定的。我們認(rèn)為，這里“彈性”兩字的內(nèi)涵已經(jīng)超出單純語言學(xué)意義的范疇，在刑法學(xué)領(lǐng)域有一種特定的涵義。首先，在刑法規(guī)范中，彈性規(guī)定是立法者對形形色色、千姿百態(tài)的危害行為的行為方式、危害程度以及量刑幅度的一種高度概括，而非各種細(xì)枝末節(jié)的詳細(xì)描述。它通常以下述三種表現(xiàn)形式出現(xiàn)在刑法規(guī)范中：1，立法者在列舉了某種危害行為或犯罪對象幾種典型的表現(xiàn)形式之外，對其他可能出現(xiàn)的情形作出兜底性的規(guī)定。如刑法第一百九十一條（洗錢罪）第五項(xiàng)規(guī)定，“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的。” 此處的“其他方法”意指行為人故意采取的與本條前四項(xiàng)相類似、同樣能使“黑錢”變?yōu)椤昂戏ㄘ?cái)產(chǎn)”的行為方式，如用“黑錢”購買貨物物品和不動(dòng)產(chǎn)然后變賣；或者經(jīng)營日常收取大量現(xiàn)金的行業(yè)（酒吧、飯店、超級(jí)市場、舞廳）等。2，對某種行為的危害程度作出的概然性規(guī)定，如刑法第二百一十六條（假冒專利罪）規(guī)定，“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的……”。情節(jié)嚴(yán)重為行為人非法經(jīng)營的數(shù)額、假冒他人專利的次數(shù)、假冒專利的動(dòng)機(jī)、目的以及造成后果等方面的高度概括。3，對某種犯罪行為設(shè)置的量刑幅度，如刑法第二百三十六條（強(qiáng)奸罪）規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”其次，有的彈性規(guī)定其本身就是確定某種行為是否構(gòu)成犯罪的規(guī)格或標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，并非可多可少、可有可無。如上述假冒他人專利行為，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”程度的，才可能構(gòu)成犯罪，沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，就不構(gòu)成犯罪，即情節(jié)嚴(yán)重是假冒專利行為的社會(huì)危害性大到應(yīng)當(dāng)納入犯罪圈的下限。第三，有的彈性規(guī)定是對被告人判處刑罰的法定量刑幅度，從輕處罰不得低于起點(diǎn)刑，從重處罰不得超出最高刑。如故意傷害致人重傷，只能在三年以上十年以下處刑，不允許超出三年下限、十年上限。第四，刑法彈性規(guī)定的內(nèi)容比較模糊，具有不確定性，立法者沒有明示，而將其留給司法機(jī)關(guān)及司法人員來填補(bǔ)。散見于刑法分則中大量的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、嚴(yán)重后果等的具體內(nèi)容，在司法實(shí)踐中就由司法機(jī)關(guān)依法解釋，量刑方面由司法人員根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的情節(jié)、對社會(huì)的危害程度以及犯罪的手段、時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪的動(dòng)機(jī)等量刑情節(jié)合理裁量。
　　綜上所述，刑法彈性規(guī)定不妨可以理解為刑法規(guī)范中對被告人定罪量刑起決定作用、字面表述不明確的概然條款。雖然其內(nèi)涵和外延比較模糊，內(nèi)容不夠明確，但它既可以是區(qū)分罪與非罪的界限，也可以是區(qū)分重罪與輕罪的界限。據(jù)此，根據(jù)其在對被告人定罪量刑過程中所起的作用，可以分為彈性構(gòu)成要件和彈性量刑幅度。前者是衡量一種危害行為是否構(gòu)成犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，后者是在某種行為構(gòu)成犯罪的前提下，具體適用刑種、刑期的法律標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，兩者比較容易區(qū)分，但在特殊的條文中需要具體情況具體分析。比如情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣，在有的條文中是構(gòu)成犯罪的下限，即彈性構(gòu)成要件；在有的條文中，情況就大不相同。刑法第四百三十四條規(guī)定，戰(zhàn)時(shí)自傷身體，逃避軍事義務(wù)的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。軍人戰(zhàn)時(shí)自傷身體，逃避軍事義務(wù)，是行為犯，情節(jié)嚴(yán)重為在三年以上七年處刑的彈性量刑幅度，而非彈性構(gòu)成要件。
　　二 、刑法彈性規(guī)定與罪刑法定原則的關(guān)系
　　由于彈性規(guī)定的內(nèi)涵和外延不明確，許多刑法學(xué)者認(rèn)為它與罪刑法定的派生原則－－明確性原則相悖，破壞了我國社會(huì)主義法制，不利于實(shí)現(xiàn)依法治國的方略，因而頗受指責(zé)。但是，我們認(rèn)為，任何一種社會(huì)現(xiàn)象的存在都有其特定的價(jià)值目標(biāo)、社會(huì)基礎(chǔ)，沒有源頭的空穴來風(fēng)是極少的。同樣，刑法彈性規(guī)定也不例外，它的存在有其特定的社會(huì)基礎(chǔ)，符合馬克思主義認(rèn)識(shí)論的基本原理。刑事立法是一個(gè)追求真理的過程，從千姿百態(tài)的犯罪事實(shí)中抽象出適用刑事案件的法律原則，立法者只能從現(xiàn)有的實(shí)際材料出發(fā)，盡量發(fā)揮主觀能動(dòng)性，對犯罪作出預(yù)測與規(guī)定，根本無法把紛繁復(fù)雜、千變?nèi)f化的犯罪情節(jié)規(guī)定的詳盡無遺。在我國，全國人大及其常務(wù)委員會(huì)在探求法律原則、追求真理的過程中，必然受到認(rèn)識(shí)能力的限制，盡管在對某一客觀事物的認(rèn)識(shí)上，有可能無限度地接近客觀真理，但他們的認(rèn)識(shí)能力必然受到主客觀條件的制約，其認(rèn)識(shí)必然是有限的，必然存在許多未知領(lǐng)域或知之不周延之處，而作為公法的刑法，以強(qiáng)調(diào)其穩(wěn)定性、適時(shí)性著稱，具有人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)的雙重機(jī)能，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制的完善、不斷出現(xiàn)新情況、新問題的過程中，在刑法規(guī)范中設(shè)立彈性規(guī)定，是立法者在分析了我國特殊的歷史、現(xiàn)狀之后作出的比較適合我國國情的立法選擇，也為進(jìn)一步提高刑法的明確性，逐步實(shí)施罪刑法定提供相對確定的法律標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，罪刑法定原則本身具有相對性，并不是絕對的。其程度也取決于社會(huì)的法制環(huán)境、立法水平和認(rèn)知能力。
　　罪刑法定派生的明確性原則要求立法者必須具體明確地規(guī)定刑法規(guī)范，以便預(yù)先告知人們成為可罰對象的行為，使國民能夠預(yù)測自己的行動(dòng)，并限制法官適用刑法的恣意性。而我國刑法中的彈性規(guī)定恰恰內(nèi)容較模糊、不確定，不為一般公民所能了解，可見兩者之間存在對立的一面。但是，兩者之間又有統(tǒng)一的一面。罪刑法定從其誕生至今經(jīng)歷了由絕對罪刑法定向相對罪刑法定的演進(jìn)，這個(gè)過程反映出人們對社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障關(guān)系認(rèn)識(shí)上的深化。刑事古典學(xué)派出于堅(jiān)決反對罪刑擅斷、刑罰權(quán)無節(jié)制擴(kuò)張的需要，將社會(huì)秩序與個(gè)人自由、社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障予以對立，確立了絕對罪刑法定，在實(shí)踐中暴露了許多不足之處。刑事實(shí)證學(xué)派則尋求個(gè)人自由與社會(huì)利益的均衡，人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)的協(xié)調(diào)，確立了個(gè)人權(quán)利與社會(huì)利益均衡原則，逐步演進(jìn)成現(xiàn)代意義上的相對罪刑法定，得到了世人的一致認(rèn)可。事實(shí)上，人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)是辯證統(tǒng)一、相輔相成的。刑法的人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)機(jī)能也是相互協(xié)調(diào)、不可偏廢的。刑法既要通過其人權(quán)保障機(jī)能，成為公民自由的大憲章，又要通過社會(huì)保護(hù)機(jī)能，成為社會(huì)利益的捍衛(wèi)者。②刑法要切實(shí)保障人權(quán)，就必須嚴(yán)格實(shí)行罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，絕對禁止法外定罪、法外施刑；同時(shí)，刑法要保護(hù)社會(huì)利益，對嚴(yán)重危害社會(huì)的現(xiàn)象又不能視而不見，聽之任之，如何處理這對矛盾？我國立法者首先擯棄79年刑法中的類推制度，在極力提高刑法條文明確性的前提下，設(shè)置了較多的彈性規(guī)定，其一是為切實(shí)保障人權(quán)，絕對禁止隨意出入人罪，實(shí)行罪刑法定；其二是在法律規(guī)定的框架內(nèi)，允許司法機(jī)關(guān)及其工作人員在不斷總結(jié)、分析新形勢、新情況的基礎(chǔ)上，在立法原意的范圍內(nèi)依法自主裁量，切實(shí)保護(hù)社會(huì)，以維護(hù)刑法的穩(wěn)定性、適時(shí)性，又不破壞現(xiàn)行的法律規(guī)定。因此，現(xiàn)代意義上的罪刑法定不排斥彈性規(guī)定，兩者在本質(zhì)上是一致的，在一定條件下，刑法彈性規(guī)定是罪刑法定必不可少的內(nèi)容。因?yàn)樾谭◤椥砸?guī)定雖然其內(nèi)容比較模糊，但它是設(shè)立在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架之內(nèi)，是否與罪刑法定水火不容，不取決于它的規(guī)定本身，而在于如何準(zhǔn)確地理解、適用這些彈性規(guī)定，其與罪刑法定的統(tǒng)一在于刑事訴訟的司法實(shí)踐。
　　三、實(shí)現(xiàn)刑法彈性規(guī)定應(yīng)當(dāng)注意的問題
　　如上所述，我國刑法規(guī)范中不可避免地存在較多的彈性規(guī)定，那么，在我國已經(jīng)明定實(shí)行罪刑法定的情況下，如何在刑事訴訟中實(shí)現(xiàn)彈性規(guī)定，使立法者的意圖與司法效果最大限度地接近，已成為司法實(shí)務(wù)部門必須正視的一個(gè)問題。我們認(rèn)為，首先要轉(zhuǎn)變刑法是階級(jí)統(tǒng)治工具的觀念，樹立刑法（包括彈性規(guī)定）是人權(quán)保護(hù)大憲章的觀念；注意在罪刑法定原則的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)彈性規(guī)定。
　　1，刑法（包括彈性規(guī)定）是人權(quán)保護(hù)的大憲章。法律的實(shí)現(xiàn)離不開人，這里的人主要就是司法活動(dòng)的主體－－法官，因此，罪刑法定原則、彈性規(guī)定在我國刑事訴訟中的實(shí)現(xiàn)，在很大程度上取決于法官對刑法的認(rèn)識(shí)。過去，通行的觀點(diǎn)一直認(rèn)為公法是階級(jí)統(tǒng)治的工具， 刑法更是“刀把子”。誠然，這種觀點(diǎn)在革命斗爭時(shí)期的確起到了重要的作用，然而，社會(huì)在發(fā)展，時(shí)代在變化，人的觀念在變革，特別是法學(xué)的巨大發(fā)展，保障人權(quán)的觀念已經(jīng)深入人心。當(dāng)代西方的人權(quán)理論主張，公民有權(quán)實(shí)施除法律禁止以外的一切行為，而非只能實(shí)施法律允許的行為。政府只能實(shí)施法律授權(quán)的行為，否則就是對公民權(quán)利的侵犯。這種價(jià)值觀體現(xiàn)在刑事法律中，就是任何公民只要不實(shí)施刑法明文禁止的犯罪行為，司法機(jī)關(guān)就無權(quán)懲罰。刑法不僅是保護(hù)公民個(gè)人利益的大憲章，而且是保護(hù)犯罪人權(quán)利的大憲章。正如李斯特所說，刑法典是同犯罪人達(dá)成的一項(xiàng)文字保證，對他們的懲罰只是當(dāng)具備法定條件時(shí)才在法律規(guī)定的限度內(nèi)實(shí)施。法無明文不為罪，法無明文規(guī)定不處罰是一道保護(hù)公民受國家權(quán)威侵害的屏障。③因此，司法機(jī)關(guān)在適用彈性規(guī)定時(shí)，要謹(jǐn)慎對待，做到不枉不縱，凡是比較含混，模棱兩可難以把握的彈性構(gòu)成要件，以及認(rèn)定被告人有罪、罪重的證據(jù)不足時(shí)，只允許作對被告人有利的認(rèn)定或裁量。
　　2，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)刑法彈性規(guī)定。刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則應(yīng)該有兩個(gè)方面的含義：第一，法外無罪，法外無刑；第二，有罪必罰，人人平等。罪刑法定有兩方面組成，一是罪之法定，二是刑之法定。罪之法定主要是由刑法分則規(guī)定（定罪時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合總則的相關(guān)規(guī)定），刑法分則規(guī)定的具體犯罪不是指犯罪行為人實(shí)施危害行為的具體形式、方法、步驟，而是指“類型化的犯罪”④，換言之，刑法分則中的具體犯罪就是具有共同特征的犯罪行為所形成的種類。因此，適用彈性規(guī)定時(shí)，務(wù)必要找出這類犯罪行為的共同特征，分析立法者的意圖，首先完成“找法”⑤的任務(wù)，填補(bǔ)立法者留下的空白。比如刑法第二百三十六條規(guī)定以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這里其他手段的內(nèi)涵和外延不明確，但是根據(jù)暴力、脅迫手段的共同特征，可以認(rèn)為其他手段是指同樣能夠致使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗的情形，比如用藥麻醉、用酒灌醉，還包括將婦女拐騙到荒蕪人煙的地方，致被害人于孤立無援的境地。刑之法定也主要是由刑法分則規(guī)定，對具體刑種、刑期的適用，必須根據(jù)法定情節(jié)及酌定情節(jié)，在法定幅度范圍內(nèi)將罪刑法定與刑罰個(gè)別化結(jié)合起來，而不能將罪刑法定看作機(jī)械的教條，簡單地“對號(hào)入座”，以充分實(shí)現(xiàn)刑罰普遍公正與個(gè)案公正的統(tǒng)一。
　　3，在立法原意和良好的理論素質(zhì)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)彈性規(guī)定。根據(jù)法理學(xué)關(guān)于法的適用的原理和長期的刑事司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，刑事法律的適用過程可以分為三個(gè)階段：一是確定犯罪事實(shí)，二是選擇和分析刑法規(guī)范，三是作出刑事裁判。可以說第一階段是找出事實(shí)根據(jù)（主要由偵查機(jī)關(guān)完成），第二階段是找出法律根據(jù)，然后在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，做到“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”這里就有對法律有無明文規(guī)定的理解問題。刑法第29條第1款規(guī)定教唆不滿18周歲的人犯罪，“應(yīng)當(dāng)從重處罰”；第17條第3款規(guī)定已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。那么，如果未成年人教唆未成年人犯罪是“從重處罰”還是“從輕或者減輕處罰”？有的學(xué)者認(rèn)為這是刑法條文之間互相矛盾的規(guī)定⑥。我們認(rèn)為這是對法律明文規(guī)定理解上的偏差。陳興良教授認(rèn)為，法律的明文規(guī)定有兩種：一種是顯形的規(guī)定，只要根據(jù)法律字面的分析，就可以確立法律規(guī)定的內(nèi)容；二種是隱性的規(guī)定，它不是從法律的字面上就很容易看出來，而是隱含在法律規(guī)定的邏輯當(dāng)中，需要對法律條文進(jìn)行邏輯的分析，理解立法原意。⑦刑法條文雖然字面上沒有確立必須是成年人教唆未成年人犯罪才“從重處罰”，但是經(jīng)過邏輯推理，依據(jù)保護(hù)未成年人的刑法理論，對未成年人教唆未成年人犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)未成年人的法律權(quán)利，這是刑法第17條第3款的立法原意，適用“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。這就要求司法人員要具備很高的理論素質(zhì)和嚴(yán)密的邏輯推理能力。換言之，在實(shí)行罪刑法定的司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意在立法原意和良好的理論素質(zhì)基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)刑法條文字面內(nèi)容較模糊的彈性規(guī)定。
　　4，處理好執(zhí)行政策與罪刑法定的關(guān)系。在我國刑事司法中，司法機(jī)關(guān)在各級(jí)黨委的領(lǐng)導(dǎo)下，積極為一個(gè)階段一個(gè)地區(qū)的中心工作服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航，司法機(jī)關(guān)接連不斷地從一個(gè)專項(xiàng)斗爭轉(zhuǎn)入另一個(gè)專項(xiàng)斗爭，往往“重拳出擊”、“從重從快”司法，在彈性規(guī)定的適用上，有的地方千方百計(jì)，嚴(yán)之又嚴(yán)，將危害程度較輕的危害行為，通過“規(guī)定”、“解釋”、“通告”、“意見”納入“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的犯罪圈，擴(kuò)大打擊面；量刑方面，唯恐“打擊不力”，常常頂格量刑。其實(shí)，這種做法違背了罪刑法定原則，沒有正確處理好執(zhí)行刑事政策與罪刑法定的關(guān)系。根據(jù)目前“嚴(yán)打”的方針，“嚴(yán)打”要依法，嚴(yán)禁法外亂打，定罪做到“基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確鑿”，對刑法沒有明定的危害行為，不得濫施刑罰；處刑做到嚴(yán)格在法定幅度內(nèi)裁量，任何超出法定幅度的裁量均是不允許的。因此，在目前“嚴(yán)打”整治斗爭過程中，適用彈性規(guī)定時(shí)，務(wù)必要處理好執(zhí)行刑事政策與罪刑法定的關(guān)系。

　　主要參考書目：
　　①參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版。
　　②參見姜偉、陳正云著：《罪刑法定與刑法解釋》，法律信息網(wǎng)。
　　③參見《刑法問題與爭鳴》，第2輯，第78頁，中國方正出版社出版。
　　④參見姜偉、陳正云著：《罪刑法定與刑法解釋》，法律信息網(wǎng)。
　　⑤參見日本木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，上海辭書出版社出版。
　　⑥參見彭鳳蓮著：《論罪刑法定原則實(shí)施的制約因素》，《中國刑事法雜志》，總第40期。
　　⑦陳興良著：《刑事法治專題研究》，高級(jí)法官培訓(xùn)資料，第8頁。
文章出處：無錫市中級(jí)人民法院
文章作者：韓　鋒