【案例引入】2013年12月15日，原告A消防公司（乙方）與被告B公司（甲方）簽訂《消防弱電給排水工程》， B公司將其公司的消防弱電給排水工程發包給A消防公司施工。合同約定竣工時間為工程經消防部門驗收合格，并出具消防驗收合格證的時間。工程款支付方式：……；3.工程通過消檢部門的驗收并取得驗收合格證后10個工作日內，甲方向乙方支付工程款至包干總價的70%；4.完成工程竣工結算審計后10個工作日內，甲方向乙方支付工程款至結算總價的95%；5.剩余結算總價5%的尾款作為本工程保修金，在工程竣工驗收合格一年后無質量問題付余價款的50%，另50%待保修期結束，無質量問題一周內付。該合同還對工程內容、價款、雙方的權利義務、違約責任等進行了約定。

上述合同簽訂后， A消防公司對案涉工程進行了施工，嗣后雙方因工程款支付等事宜產生爭議，案涉工程未竣工驗收，后廠房工程于2016年由被告B公司使用，訴訟前雙方亦未進行工程價款的結算。

【問題提出】

因建設工程價款優先受償權性質的特殊性，其優先的效力使得它成為承包人享有的“利器”，隨著執行程序的規范、破產案件增多，承包人提出建設工程價款優先受償權主張的糾紛日益增多。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條規定了建設工程價款優先受償權，但對其性質效力并未作明確的規定導致司法適用上出現了很多困惑，隨著最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋（二）》）的出臺，使得很多爭議問題得到了解決，但實踐中出現的情況并與司法解釋中規定的情形并不完全相同，比如上述案例中出現的情形，工程未竣工驗收但已實際使用，雙方對工程價款亦未進行結算，該類工程的建設工程價款優先受償權的起算點如何確定？下面筆者將帶著這個問題結合相關的法律規定展開敘述。

【涉及建設工程價款優先權起算時間的法律規定梳理】

1. 《合同法》286條（內容同上文，不再贅述）；

2. 2002年最高人民法院《優先受償權批復》第4條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起算。”

3.《司法解釋（二）》第二十二條規定：“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”

【問題解析】

本文案例中的未竣工驗收但已實際使用工程的建設工程價款優先權的起算點在上述規定中沒有明確規定，但仔細梳理并結合相關法律規定亦能得出結論，具體闡述如下：

江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）第14條對建設工程價款優先權起算如何確定作出了答復即（1）工程已竣工且工程結算款已屆滿的，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起算；（2）建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程付款期限屆滿之日起算。

那么未竣工驗收、已實際使用但未結算工程的建設工程價款優先權是否能夠匹配《解答》第14條列明的情形呢？

對此筆者認為，未竣工驗收、已實際使用但未結算工程的建設工程不能適用14條第（1）、第（3）款列明的情形，那是否符合第（2）款列明的情形呢？筆者認為，首先，該類情形顯然不屬于合同解除；其次，合同終止是指因發生法律規定或者當事人約定的情況，使合同當事人之間的權利義務關系消滅，使合同的法律效力終止。《合同法》第九十一條規定：“有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務；（六）債權債務歸于同一人；（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。根據司法實踐筆者認為，本文所涉的未竣工驗收并實際使用但未結算工程在實際使用時僅產生因發包單位擅自使用促成付款條件成就、質量問題轉質保問題等法律后果，并非雙方權利義務的終止，故未竣工驗收并實際使用但未結算工程的建設工程不屬于該條規定的情形。綜上，本文案例中的工程不能按照《解答》第14條答復中的第（2）款確定建設工程價款優先權的起算點。

那么該類工程未進行結算，應如何確定應付工程款的起算點呢？結合上述案例看，合同約定的工程款付款節點為：“……3.工程通過消檢部門的驗收并取得驗收合格證后10個工作日內，甲方向乙方支付工程款至包干總價的70%；4.完成工程竣工結算審計后10個工作日內，甲方向乙方支付工程款至結算總價的95%；……”。 案涉的工程未通過驗收，也未進行結算審計，無法按照合同的約定確定應付工程款的起點，筆者認為在此情形下視為約定不明參照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）中關于工程款利息計算起始點的規定計算為宜。《司法解釋（一）》第十七條規定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間:（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”，據此，案涉工程的應付工程款的起算點應自工程實際交付之日起算即2016年起算。原告A消防公司關于未結算故工程款付款時間未至的主張能否成立，對此筆者認為，建設工程價款優先權優先的效力是優先于對除商品房買賣合同中的一般購房人（需支付全部或大部分價款）外其他債權的，抵押權的優先效力都不及建設工程價款優先權，為維護正常市場交易的穩定性，對建設工程價款優先權行使的期限應做嚴格的限制，未結算但已使用工程的建設工程價款在發包人實際使用工程時，按照相關的法律規定，工程款即具備可主張的條件，在此情況下承包人或實際施工人即因積極主張因工程款價款未支付而產生的建設工程價款優先權，其怠于主張該項權利應產生其失權的效果，如案涉類型工程的建設工程價款優先權起算時間點取決于結算時間，則可能會產生工程發包人、承包人通過該種方式無限期的拖延建設工程價款優先權優先權行使的期限，只有如上文所述的不變的期間才能保障其他交易相當方對交易的合理信賴，故筆者認為原告A消防公司關于結算后才能確定建設工程價款優先權主張起點的主張不能成立。