2013年5月，孫某向吳某借款77萬元，并出具借條一份，借款期限為2個月，擔保人為A有限公司（發起人為林某、常某與葉某，且已完成出資），在擔保人處加蓋公章。A有限公司名稱在簽訂借款合同前已經工商行政機構預先核準，基本條件已具備，但一直未能辦理營業執照，其在提供擔保時，吳某對此并不知情。2013年9月，因孫某已查無所蹤，吳某向A有限公司追要余款27萬元未果，并得知A有限公司并未取得營業執照，遂訴至法院請求判令被告孫某、林某、常某與葉某歸還借款27萬元及利息。

 

 

本案主要涉及兩個問題：一是A公司的擔保行為是否有效；二是該擔保行為產生的責任如何承擔。

 

1.A公司的擔保行為應視為有效擔保行為

 

雖然《公司法》第七條第一款規定，公司營業執照簽發日期為公司成立日期，A公司未取得營業執照不具備民事主體資格，但依據《公司法》司法解釋（三）第三條規定，發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。由此可見，法律上已承認設立中公司對外簽訂合同的主體資格。公司設立完成后，設立中公司簽訂合同的權利義務歸屬于成立后的公司，則合同相對人應為成立后的公司，但在設立完成前，由于設立中公司的行為是發起人的公共意思表示，權利實際上是由發起人共同行使，義務則也應為發起人共同承擔，該合同的實際相對人則是公司發起人。在合同相對人適格的條件下，排除《合同法》第五十二條關于無效合同情形的存在，作為設立中公司的A公司的擔保行為合法有效。

 

2.該擔保行為由發起人適用有關合伙的法律規定承擔責任

 

在公司設立完成前，發起人以其共同認繳出資進行活動，通過簽訂發起人協議形成合伙關系。根據《公司法》對設立公司的有關規定，公司設立經歷了設立準備與設立完成兩個步驟。在設立準備階段發起人共同出資，共同管理，加之設立中公司缺乏完全民事主體資格，其行為即為發起人以合伙形式進行的共同行為，對A公司擔保行為所引發的法律責任則應當適用有關合伙的法律規定。同時，因為設立中的A公司已有發起人認繳的出資，已經具有一定的財產，故而在沒有正式獲得營業執照前，A公司擔保行為所產生的法律責任，應以發起人已認繳的出資承擔責任后，不足部分再由發起人承擔合伙形式的補充連帶責任。

 

3.設立中公司擔保行為有效且發起人擔責更能穩定市場秩序

 

根據公平交易原則，設立中公司在面對善意主合同當事人進行擔保時，主合同當事人因為存在擔保而履行了義務，對該擔保行為效力的認定，既有助于保護善意合同相對人的合法權益，更能防止他人或是發起人利用設立中公司的主體不適格進行非法獲利，擾亂市場秩序。根據權責一致原則，發起人處于設立中公司的支配者地位，替代預期成立的公司行使權力，則設立中公司所進行的民事活動歸屬于發起人的活動，該活動所產生的后果由發起人承擔才能更好地體現權責一致。根據風險可預見性原則，由于設立中公司財產不能如已設立完成公司財產那般獨立，且第三人無法了解設立中公司的具體狀況，因此，發起人作為操控者，更能預見到風險的產生，在簽訂合同時應履行相應的告知義務，如果發起人懈怠履行該義務，就應當承擔相應的法律后果。