根據《民事訴訟法》及其相關規定,因共同侵權案件提起的訴訟作為必要共同訴訟受理,《侵權責任法》卻賦予被侵權人選擇權,認為被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。故司法實踐中，是否允許被侵權人對侵權人分別起訴，成為一個頗具爭議的問題。

 

以一則侵權糾紛為例，甲在某KTV與乙發生口角，進而發生廝打，隨后丙、丁參與打架，與乙一起對甲實施毆打行為，致甲受傷，經鑒定構成十級傷殘。因無法找到丁，甲將乙、丙訴至法院，要求乙、丙承擔連帶賠償責任。訴訟過程中，乙、丙提出丁也參與了打架，應追加為被告。甲認為其可要求部分侵權人承擔全部的賠償責任，且丁下落不明，不同意追加丁為被告。

 

持共同侵權為可分之訴觀點的人認為，《侵權責任法》第十三條規定：“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。”民法理論認為，共同侵權人承擔的是連帶責任。根據連帶債務的性質，被侵權人有權就一部或者全部債權向全體或者侵權人請求賠償。據此原理，債權人有權對部分侵權人就全部債務或者部分債務起訴，也可以向全部侵權人就全部或者部分債務起訴，那么被侵權人在訴訟主體和訴訟標的上具有選擇權，可分別起訴。被侵權人可以選擇侵權人中最具有賠償能力的人請求給付。按照這一理論，上述案件中在丁下落不明的情況下甚至不存在下落不明的情形下，甲可以直接起訴乙、丙要求二人承擔全部賠償責任，法院無需追加丁為被告。

 

持共同侵權為不可分之訴的人認為，對于共同侵權人提起損害賠償訴訟的性質，屬于必要的共同訴訟，即不可分之訴。必要的共同訴訟是指當事人一方或雙方為兩人以上，參加訴訟的同一方當事人之間的訴訟標的是共同的，人民法院必須合并審理的訴訟。人民法院不能分案審理，必須合并審理，對于原告遺漏被告的人民法院則應當告知。《民事訴訟法》第一百三十二條規定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。”因此，當受害人僅對部分侵權人提起訴訟時，人民法院應當依照《民事訴訟法》第一百三十二條的規定，通知其他共同侵權人參加訴訟。按照這一理論，上述案件中，即使原、被告都不申請追加丁為被告，法院在審理的過程中，發現屬于共同侵權，也應依職權通知丁參加訴訟，否則屬于遺漏必要的當事人。根據《民事訴訟法》第一百七十條第（四）項規定：“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。”

 

筆者認為，共同侵權在程序上應按必要共同訴訟處理較妥當，理由是：

 

第一，追加當事人是案件的審理和推進所必須。共同侵權未經訴訟，事實尚未清楚，是否構成共同侵權，是否需要承擔連帶責任，這都需要經過訴訟審理之后方能確定。未經訴訟就認定構成共同侵權，賦予原告選擇權，有未審先判之嫌疑。

 

第二，從保護被侵權人的角度，并無不妥。將共同侵權之訴界定為必要共同訴訟，并不會損害被侵權人的利益。在審理過程中，將可能構成共同侵權的侵權人追加為案件當事人，有利于案件事實的查清，被侵權人的權利可以得到更充分的保護。那么被侵權人如何實現實體法上賦予的可請求部分連帶責任人承擔責任，也可請求全部連帶責任人承擔責任呢？被侵權人可在執行階段選擇，其可選擇執行共同侵權人之一人、數人或全體承擔責任，這與連帶債務理論并無不合，只不過將其選擇權的實現后置到連帶債務經訴訟確定后的執行階段而已，對被侵權人有益無害。這時權利義務關系明確，被侵權人可根據義務人的經濟情況、履行能力等，按照自己的意愿選擇對自己最有利的執行方式。

 

第三，有利于案件的審理，防止未到庭侵權人的合法權益受到損害。如果侵權人沒有全部到庭，被侵權人和到庭侵權人的合意將有可能損害未到庭侵權人的合法利益。在沒有通知其他當事人實現訴權的前提，法院作出的判決，也可能損害他人合法權利。至于法院追加當事人后，當事人仍不到庭，并不影響法院的審理和判決，其放棄訴權造成的后果由其自行承擔。

 

第四，避免重復訴訟，防止被侵權人不當獲利。根據《民事訴訟法》第二十八條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告所在地人民法院管轄。根據《民訴意見》侵權行為地包括侵權行為實施地、侵權行為結果發生地。可見共同侵權訴訟中，兩個及以上人民法院具有管轄權的情況時有發生，由于人民法院之間信息不通，被侵權人分別向不同的人民法院起訴請求各侵權人承擔全部之給付而獲利就成為可能。正如王澤鑒先生所言“連帶責任制度旨在保護債權人，但亦限制僅能請求全部的的支付，不能因有多數債務人而得各為全部之給付而獲利。”如對共同侵權的連帶責任人分別起訴，不僅浪費司法資源，而且會增加當事人的訴累，既不經濟也不效率。