近年來，隨著離婚案件的不斷增加，離婚后不與子女共同生活的一方因要求探望子女而引發的糾紛也越來越多。《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規定”離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”第四十八條規定”對拒不執行扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第24條規定：”人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理。”從這些法律規定中可以看出，探望權已經通過立法賦予其強制執行的效力。但在實際執行過程中卻會遇到許多問題，執行起來也比較困難。有些案件雖然經過執行人員的努力疏導教育最終得以執結，但它卻讓我們不得不思考在執行類似的探望權案件時如何化解雙方矛盾，促使探望權的順利實現。本文就探望權及其強制執行問題進行粗淺的分析，以此拋磚引玉。

 

一、探望權的概念及其特性

 

所謂探望權，又稱探視權，是指夫妻離婚后，不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利。直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。探望權起源于英美法系，為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據，為各國立法和法理所接受。我國婚姻法在修改時，正式把探望權規定為非撫養子女一方父或母對子女親權中的一項基本權利，同時規定了撫養子女的一方具有協助的義務。這個規定彌補了我國婚姻法中探望權制度的缺失，是婚姻立法上的一大進步。

 

 

探望權具有下述四個特性：1、親權性。探望權的存在主要是基于一種自然的血緣關系，體現著人倫的內涵，屬于倫理道德范疇。2、內容的非財產性。探望權的權利人通過行使探望權獲得的只是情感上的滿足和精神上的愉悅，而不能獲得任何物質上的權益。3、法律關系的復雜性。探望權是一種多方法律關系，其主體包括權利人、子女及原來的配偶。存在權利人與原來配偶之間、權利人與子女之間以及原來的配偶與子女之間的三種法律關系。4、權利義務的統一性。探望權不僅僅是為了通過經常性的探望來維系親情，更是為了關心、照顧和教育子女健康成長，這也是父或母一方應盡的義務。因此，探望權是權利和義務的統一體。[①]

 

二、探望權執行案件的特點

 

探望權是基于父母與子女的身份關系而形成的一種親權，父母的離婚并不能解除子女與父母之間的親權。費孝通先生說過：”父母總是擔負著最基本的撫育作用，而撫養作用不能由一女或一男單獨負擔?！盵②]探望權的行使可以保證夫妻離異后非直接撫養一方能夠定期與子女團聚，有利于彌合家庭解體給父母子女之間造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。但如果沒有強制執行，探望權的規定必然形同虛設，也不能體現法律的權威，據此，我國《婚姻法》第48條賦予了探望權可被法院強制執行的效力。然而，在司法實踐中，由于探望權執行案件不同于一般民事案件執行的特點，其執行難現象較為突出，這是因為：

 

1、執行標的具有特殊性。一般民事案件的執行具有明確的執行標的，要么是財物，要么是具有某一物質結果的一定的行為，如房屋遷讓、買賣合同等，而探望權的執行內容卻是法律規定的一項權利，其作為身份權執行的目的在于消除阻礙探望權行使的情況，保障權利人的探望權得以實現并獲得持續，因此探望權案件執行的標的既是行為又是人身權利，具有抽象性，沒有明確的執行標的，造成執行起來非常困難。

 

2、執行內容具有長期性和不固定性。一般民事案件往往是一次執行完畢，當事人之間的權利義務即行消滅。而探望權執行案件申請執行人與被執行人的權利義務內容具有長期性，探望權案件一次執行完畢后，當事人之間的權利義務并未消滅。只要在子女未成年之前，一方有阻礙探望行使的行為，執行程序則會再次啟動。此外，只要存在與未成年子女未共同生活的一方探望子女的權利受阻的情形，即需要強制執行探望，所以探望權的執行具有不固定性。

 

3、執行內容的滯后性。法院對探望權案件的判決，是根據訴訟時有探望權父母的實際情況，根據子女的年齡、身體情況等情況，本著對子女身心健康有利的原則來確定具體探望方式、時間和地點的。法院在判決中一般都對探望權的安排作出明確確定，以避免當事人在執行時發生爭議。但是由于探望權的執行內容受父母子女生活、工作、學習等周圍環境的影響，法院判決時所依據的實際情況可能會發生重大變化，從而造成了法院判決與現實情況相沖突的現象，繼續執行原判決內容有可能會對子女的身心健康不利，這就是執行內容的滯后性造成的。

 

4、協助執行義務難以界定。探望權案件的被執行人是不履行協助義務人。其承擔的義務與一般民事案件的被執行人有著明顯的區別。在探望權執行案件里由于權利人探望的對象一般是未成年的子女，雖然他們是法律關系的主體，實際上卻經常受到與其共同生活的父或母的控制和支配。如果該方當事人不履行法律文書確定的協助義務，那么，權利人的探望權就根本無法實現。并且，在實踐中，對于直接撫養子女的父或母的其他親屬，比如小孩的祖父母或外祖父母，在執行中阻撓行使探望權的，是否應當作為被執行人不履行協助義務，存有爭論，為此也就難以采取一定措施來保障探望權的強制執行。

 

5、缺乏法定的合適的相關執行措施。探望權糾紛案件執行發生的原因在于出現了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女的情形，強制執行的目的在于使與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女，執行目的具有排除妨礙性。現行的民事訴訟法中的強制措施，比如查封、凍結等，在執行探望權中均不能適用。由于案件當事人的子女并非案件的執行對象或執行標的，就不能像執行財物那樣對當事人的子女本身采取任何強制措施來執行。

 

三、執行探望權案件的應對之策

 

因探望權是基于身份關系而產生的一種親權，與其他民事案件的執行存在很大的差別，鑒于探望權執行案件的以上特點，筆者認為，在探望權案件的強制執行中，應注意以下幾方面的完善：

 

1、切實做好疏導教育工作，把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終?！备改缸优g的血親關系，不僅是父母對于子女撫養、教育、保護的權利義務的基礎，也是離婚后未與子女共同生活的父母一方享有探望權的法律基礎。”[③]探望權是夫妻離婚后矛盾延續的產物，因此，在執行探望權案件時，如果采用的方法不當，就會進一步加劇矛盾，這樣也不利于保護子女的合法權益。這就要求在執行時，要做好疏導教育工作，使當事人認識到子女和父母的關系不因父母的離婚而消除，另一方有探望子女的權利，阻礙、拒絕對方行使探望權的行為是違法行為，同時探望權的實現也是保證子女身心健康的需要，使當事人能夠為子女的健康成長創造適宜的氛圍，主動履行協助義務，從而使案件得到圓滿解決。

 

2、慎重適用強制措施。法院在執行探望權案件中，要以說服教育做思想工作為主，但對那些無故阻撓、刁難或拒絕對方行使探望權的人，也可以適當采取強制措施。如拒不配合也會受到妨礙民事訴訟的訓誡、罰款、拘留等懲罰，甚至可以追究其刑事責任，以確保這類案件的執行。但如果將直接撫養子女一方予以拘留或刑事處罰，必然不利于子女的最大利益，所以應當慎用。

 

3、區別對待子女拒絕探望的情況。探望不僅是父母的權利，也是子女的權利。實踐中，探望權在執行過程中，有時會出現子女拒絕探望的情況。據此，法院應根據不同情形區別對待。首先應當根據子女的具體年齡和實際辨別能力，正確判斷出子女拒絕自己父或母進行探望的真正原因，然后對癥下藥，依法處理。對于是子女自己確實不愿意接受探望，比如子女年齡較大（例如已年滿10周歲），有自己的判斷能力，就應當裁定中止執行，不能強制執行；對于子女是受直接撫養子女一方當事人的教唆、利誘或恐嚇而表示不愿接受探望的，法院就應當繼續執行案件。此時法院可根據案件的具體情節對直接撫養子女的父母一方進行批評教育，必要時可采取罰款、拘留的強制措施，責令其改正錯誤。同時責令直接撫養子女的父母一方配合法院對子女進行思想教育，以說服子女同意并接受父母另一方的探望。[④]

 

4、執行探望權糾紛案件時，不能把子女的人身作為執行對象。子女探望權的執行問題，是一種特定的行為，并非要求對子女的人身進行強制執行。在執行探望權糾紛案件中，要充分認識到，探望權具有特別的交付內容，它既不是要求有關當事人給付貨幣，也不是要求有關的當事人給付財物，而是要求有關當事人履行一定的特殊行為，并非孩子本人的人身。法院不能簡單地對未成年子女人身直接采取強制措施，實行奪、抱等手段都是不可取的，也是不合法的。子女本人既不是其父母離婚案件中的當事人，也不是案件執行過程中的被執行人，這就意味著他不享有任何執行過程中的訴訟權利和實體權利，同樣也不負有任何執行過程中的訴訟義務和實體義務。

 

5、注意探望權案件裁判文書的可操作性。人民法院在處理探望權案件時，要著眼于案件的執行，要結合當事人雙方的具體情況，對一方探望子女的時間、地點、方式等問題要做出合理的處理意見，而且在表述上要詳盡具體，具有可操作性，便于執行。同時，要盡量用調解方式，使雙方當事人在探望問題上自愿達成協議，有利于案件的執行。

 

6、建立協助執行聯動機制。如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或學校協助執行探望。由未成年子女就讀的學校、幼兒園或住所地居委會協助完成探望權執行，可以由法院向未成年子女就讀的學校、幼兒園、居住的居委會發出協助執行通知書，由學校、幼兒園、居委會將申請執行人的未成年子女帶到指定的地方，由申請執行人完成對未成年子女的探望。采取這樣的方式，不會給孩子幼小的心靈帶來創傷。

 

7、要與當事人的父母、親屬和朋友配合，共同做好執行工作。從實踐中看，當事人的父母、親屬、朋友與當事人關系密切，有的還與當事人共同生活在一起，他們對當事人最為了解，由他們出面做工作，當事人也容易接受，問題也容易解決。因此，在執行中，要動員當事人的父母、親屬、朋友做好當事人的思想工作，通過法制宣傳教育、思想說服教育，使被執行人即與未成年子女共同生活的一方自動履行探望義務。

 

8.完善相關立法，適當擴大探望權的范圍，將探望權人擴大為不與未成年人共同生活的父或母一方死亡或因其他法定理由難以行使探望權的，其祖父母、外祖父母可以代為行使。其他法定理由是指可以行使探望權的父或母雖未死亡，但卻難以行使探望權的。這樣更有利于未成年子女的成長。對經常無故阻礙對方探望子女，情節嚴重的，可以規定為變更撫養關系的法定理由，受害方可以直接申請將子女變更為自己撫養。[⑤]

 

探望權是我國婚姻法的進步，其有利于親情交流和感情維系，有利于對子女的關心，撫養和教育，有利于子女的健康成長。我們相信，隨著我國探望權相關法律的逐步完善，其必將為構建和諧社會發揮出重要作用。

 

 

 

注釋：


[①]童兆洪：《民事強制執行新論》，人民法院出版社2001年版，第116頁。

[②]費孝通：《鄉土社會生育制度》，北京大學出版社1998年版，第122頁。

[③]秦秀敏：《淺談探望權及其強制執行問題》，載《人民司法》，2001年第9期。

[④]胡國玉：《探望權案件的執行》，載《江蘇法制報》2012年9月4日第7版。

[⑤]楊承梅：《淺析探望權及其強制執行》，載中國法院網法學研究，2014年11月18日