征收拆遷房屋確權行為濫用職權罪疑難問題探析
作者：錢宏祥 發布時間：2014-12-17 瀏覽次數：2943
[內容摘要] 征收拆遷中的房屋確權是政府在特定情形下、特定時間內對行政職權的讓渡，確權小組成員無論其原來的身份性質都可能是濫用職權罪的適格主體。其確權過程中共同過失的濫用職權，應根據行為人的地位、作用、彌補損失等情況，在法定量刑幅度內區別量刑。在共同犯意的情形下，可以構成共同犯罪，對地位、作用較小的成員，可以從輕或減輕處罰。對于尚未實際安置回遷的房屋，應計算在經濟損失內，行為人的犯罪形態是既遂。
關鍵詞：刑事犯罪 征收拆遷 房屋確權濫用職權
一、問題的提出
2011年8月，Z區人民政府決定對城中村D村村民房屋實施拆遷，并就該拆遷項目臨時成立了拆遷指揮部。D村村委會主任馬某被吸收為指揮部下設的確權小組成員，協助涉拆房屋的確權工作。該村村民金某在拆遷前，違章搭建房屋6間，計建筑面積190多平方米。2011年12月，馬某在明知該房屋系違章搶建，不符合確權條件，仍以村委會名義出具證明并加蓋村委會印章，證明該房屋系舊房翻建，并在確權小組會議上主張對其確權。致使確權小組以多數意見通過對金某所搶建的190多平方米違章房屋的確權，列入拆遷補償范圍。之后，金某獲得分別為105平方米和90平方米的安置房回遷證（在建）及拆遷補償款19萬元。因村民舉報，檢察機關經立案偵查，以濫用職權罪將馬某起訴到法院。
本案至少涉及以下幾個問題：第一，拆遷過程中對涉拆房屋的確權行為是否屬行政職權；第二，被臨時吸收到拆遷指揮部確權小組的非國家工作人員是否屬濫用職權罪的適格主體；第三、征收拆遷房屋濫用職權主體的責任應如何追究；第四、確權行為的濫用職權犯罪所造成的公共財產損失應如何計算？本文立足于對征收拆遷中房屋確權行為的定性，圍繞確權過程中濫用職權行為的疑難問題展開討論。
二、征收拆遷中房屋確權行為職權性質的界定
構成濫用職權罪必須以濫用職權行為的存在為前提。一般認為，濫用職權存在三種行為方式，一是無職權超越行使；二是有職權但不正確行使；三是故意放棄應當履行的職權?？梢姙E用職權的行為必須以行為人的職權為基礎，其核心問題是“職權”，具體表現為職權行使的關聯性，而職權關聯性是指行為人行為與其所擁有的職權具有緊密關系，如果兩者并無實質上的關聯，那么此行為就不能定性為濫用職權罪。
近年來，隨著區域經濟的快速發展和城市化進程的不斷推進，在國有土地上的房屋征收和農村集體土地上的房屋拆遷確權過程中發生的濫用職權犯罪多發。由于征收拆遷工作的特殊性，時間短、任務重，歷史遺留問題多，加之實踐中對征收拆遷中房屋確權行為的性質界定不清，導致司法實務對征收拆遷房屋確權過程中濫用職權罪的認定存在困難。筆者認為，厘清此問題，需要在對征收拆遷活動的性質分析基礎上對征收拆遷房屋確權行為的性質進行界定。
1.征收拆遷活動的法律性質。目前在理論上存有一定的分歧，主要觀點有：（1）民事行為說。認為房屋征收拆遷是征收拆遷人與房屋所有權人基于契約而形成的合同權利，因此，征收拆遷活動是民事行為;（2）行政行為說。房屋征收拆遷的本質是國家對土地使用權的回收，征收拆遷主要由縣級以上人民政府實施，征收拆遷活動是行政行為;（3）混合說。房屋征收拆遷中既有行政行為，又有民事行為。
筆者同意第三種觀點，即征收拆遷行為既有行政行為，又有民事行為。我國《憲法》第13條規定，“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》第42條第1款和第3款對房屋拆遷等財產征收行為作出了明確的規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。……征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”
2.征收拆遷的工作流程。征收拆遷活動中實施的所有行為是否都是行政行為呢？筆者認為，應結合征收拆遷工作的具體流程進行具體分析。一般而言，征收拆遷分為準備、實施和補償三個階段，每個階段又有許多流程和環節。以國有土地上房屋的征收拆遷流程為例：
1.準備階段：
市、縣人民政府征收拆遷許可 征收拆遷地塊公告公示 投資主體（國有投資公司）收儲土地 委托拆遷事務所入戶調查、測算 確定征收拆遷安置補償方案 安置補償方案公告上墻等。
2.實施階段：
征收拆遷確權小組確權分戶
對房屋面積的確認
對無證房的確權及房屋戶數的確認
對房屋價值及附屬品價值的確認
拆遷補償方案的確認
達成安置補償協議
3.補償階段：
達成安置補償協議 被征收拆遷人交付房屋 征收拆遷主體對拆遷協議進行補償安置。
上圖所示，征收拆遷活動在各個階段都有若干流程。但并非每個流程實施的行為都是行政行為。筆者認為，準備階段是征收拆遷的原因行為，應屬于行政行為，該系列行政行為確定了征收拆遷的合法性。實施階段的行為既有行政行為，也有民事行為，其中確權小組對房屋面積的確認、對無證房的確權及房屋戶數的確認、對房屋價值及附屬品的確認以及對拆遷安置補償方案的確認，因其不具有自由協商的空間，如果被征收拆遷人不予認可，則可進行行政裁決，而不以被征收拆遷人的意志為轉移，亦屬行政行為。補償階段則屬于民事行為，它是征收拆遷人對被征收拆遷房屋進行合理、公正評估的基礎上的民事利益互換過程，表現為征收拆遷人與被征收拆遷人在合意基礎上的契約關系及對該契約的履行過程。而征收拆遷人對房屋及附屬物的拆除行為，則屬于一種事實行為。
3.征收拆遷中房屋確權的性質。房屋確權本應是房屋管理部門針對房地產權屬登記、權屬變更、轉讓、評估、抵押、中介服務等的產權、產籍的管理活動。但在征收拆遷活動中，無證房或有證過期房，居住房或經營房等屬性的確認，直接關系到被征收拆遷人實體利益的確定，因征收拆遷項目受到時間的局限性，縣、市級人民政府在作出征收拆遷決定時，一般都賦予了征收拆遷項目指揮部對涉拆房屋進行確權的職權。筆者認為，該職權應視為政府將房屋確權的行政職權委托給拆遷指揮部行使，是政府在特定時間、特定事項下對行政權力的讓渡，該讓渡的職權僅在本次和本項目中有效。
綜上所述，征收拆遷活動中的房屋確權行為是征收拆遷人實施的行政行為，相關工作人員行使的是行政職權。本案中，馬某所在的D村拆遷指揮部確權小組對金某違章房屋的確權行為行使的是行政職權。
三、征收拆遷確權行為中濫用職權的主體認定
濫用職權罪是瀆職罪的類型。根據刑法規定，濫用職權罪，是指國家機關工作人員違反法律規定的權限和程序，濫用職權 ，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權罪的主體系特殊主體，即國家機關工作人員。2002年第九屆全國人大常委會第31次會議對瀆職罪的主體做出了擴大規定：“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法有關瀆職罪的規定追究刑事責任。”該立法解釋以“職責”為依據對瀆職罪的主體進行界定。即不管是否屬于正式編制的國家機關工作人員，只要代表國家行使職權時，就應屬于國家機關工作人員范圍，可以成為瀆職罪主體。
從筆者所在的地區看，目前，征收拆遷工作確權小組的成員單位有：1.國有投資公司（主管單位一般是人民政府）；2.鄉鎮、街道；3.村委會、社區組織；4.住建局；5.拆遷事務所；6.拆遷評估公司；7.助拆單位（主要由機關單位臨時組成）。人員成份混雜，其中，既有國家機關工作人員有編制的工作人員和無編制的聘用人員，也有事業單位工作人員，還有企業工作人員和基層自治組織人員。按照全國人大的立法解釋，這些人員都有可能符合濫用職權的主體資格。但是否所有參加征收拆遷確權小組的人員都是從事公務性質的工作，都構成濫用職權罪的主體，實踐中有兩種觀點：一種觀點認為，對于來自于國家機關、事業單位、基層自治組織和來自于國家機關的助拆人員可以成為濫用職權罪的主體，而來自于國有公司企業和非國有公司企業的人員不能成為濫用職權的主體。另一種觀點認為，無論確權小組成員所在單位性質如何，只要參加征收拆遷工作，具有相應職權的，都可以成為濫用職權罪的主體。換言之，征收拆遷確權小組就是受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織。筆者同意第二種觀點，理由是：（1）征收拆遷確權行為本身具有行政色彩。確權小組成員雖來自不同單位，但其肩負的使命和職責是不同的，都是行政職權的一部分；（2）參加某一特定的拆遷項目后，確權小組成員的行為，將不再代表原所在單位，而是以拆遷指揮部的名義出現在社會公眾面前，因此與其單位性質無關，此情形在助拆人員身上更為明顯。
本案中，馬某涉嫌濫用職權并不在于他擔任村委會主任這個職務，而主要在于他作為基層自治組織負責人參加了確權小組，負有對涉拆房屋進行確權的職責，由于他對當地情況比較熟悉，相比確權小組其他成員，更了解村民及其房屋狀況，因此，他的觀點在確權小組會議中具有較大的影響力。事實上，正是由于他提供了金某違章房屋系舊房翻建的虛假證明，才引起金某違章搭建房屋得到拆遷安置補償的后果，因此，馬某是本案濫用職權的適格主體。
四、確權小組成員應如何承擔濫用職權責任
征收拆遷中的每一宗房屋確權，均需要確權小組會議集體研究并經小組中各方人員的簽字確認。但確權小組成員在確權過程中的作用并不相同，權限也存在大小甚至有無的區別。有的是有職有權，有的是有權無職，還有的無權無職。如在一起案例中，被告人辯稱其一宗房屋確權的簽字是為了完善手續補簽。因此，對征收拆遷房屋確權的濫用職權犯罪，應明確對哪些人員追究責任和追究到哪一個層級。
根據兩高《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：以“集體研究”形式實施的瀆職犯罪，應當依照刑法分則第九章的規定追究國家機關負有責任的人員的刑事責任。對于具體執行人員，應當在綜合認定其行為性質、是否提出反對意見、危害結果大小等情節的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰。 具體到征收拆遷的濫用職權行為，可區分以下情況作出處理：
1.不同性質濫用職權的責任追究。（1）如果確權小組成員都明知違反規定而作出確權決定，都應追究責任；（2）小組成員中，如果一部分人明知違反規定，而積極實施確權行為而另一部分人僅僅是不負責任，前者應予以追究，后者則考量其過錯大小區別處理；（3）當所有成員都未能按照規定履行職責的情形下，根據與其職責最緊密的因果關系確定責任 。
2.濫用職權責任大小的區分。有觀點認為應該按造成經濟損失多少的比例從來確定各自責任。筆者認為，該觀點不可取。（1）確權小組的成員來自不同單位，沒有上下級關系，相互間不具有制約性影響，很難說誰的意見能起決定作用；（2）從確權的具體表現來看，需要每個成員表態簽字，缺一不可。換言之，每個成員都有一票否決權，因此，很難區分作用大小，其比例大小更加無法區分。但每個過失行為都與損害結果有直接必然的因果關系，故應當對經濟損失總額承擔責任。同時必須注意的是，在共同過失的行為人中，也的確存在作用大小的不同，因此，應當根據其地位、作用、彌補損失等情況，在法定量刑幅度內區別量刑。
3.共同犯意下濫用職權的責任追究。當確權小組成員之間具有共同犯意的條件下，確權成員應構成共同犯罪。但在認定共犯作用之后，對地位、作用較小的成員，可以從輕或減輕處罰。
4.不予刑事追究情況的處理方式。對經集體研究的確權行為構成濫用職權的，如對部分人員追究刑事責任，對其他人員雖不予追究刑事責任，但可建議其上級部門追究其行政責任。
五、征收拆遷房屋確權濫用職權造成的經濟損失如何計算
濫用職權罪是結果犯，必須以給國家、集體財產造成重大損失才能定罪。征收拆遷房屋確權中濫用職權行為所侵害的法益，是致使本不應該得到安置補償的人員獲得安置補償，使國家征收拆遷資金遭受損失。其所造成的經濟損失一般包括安置房和拆遷補償款兩個部分，司法實踐中的大多案例表現為補償款都被拆遷對象領取，而安置房由于處于在建之中并未實際安置。在此情形下，不應該得的安置房能否計算在經濟損失內，是既遂還是未遂，爭議較大。有人主張在尚未安置的情況下，司法機關可以通過追繳等方式挽回濫用職權所造成的經濟損失，應扣減行為人所造成的經濟損失數額，行為人的犯罪形態也應為部分既遂部分未遂，尚未實際安置的房屋屬未遂。
筆者認為，犯罪既遂是犯罪的完結形態，具有排他性，犯罪一經既遂就不可能有其他停止形態。征收拆遷中的房屋確權行為的核心是“確權”，因濫用職權的確權行為將不應該安置補償的房屋列入安置補償范圍，并領取了安置房回遷證和補償款，已經表明該濫用職權行為的完結并造成了經濟損失。盡管該損失可以通過司法機關的追繳而挽回，但行為人的濫用職權已經侵害了刑法規定濫用職權罪所要保護的法益。因此，對于尚未安置的房屋，應當計算在經濟損失內，行為人的犯罪形態應當是既遂。
六、余論
由于征收拆遷活動的特殊性，如何確定房屋確權行為與所造成的經濟損失之間的因果關系，也是司法實踐中認定行為人濫用職權罪的難點。事實上，發生重大經濟損失的后果，往往是多因一果，確權行為人濫用職權僅僅是原因之一。因此，司法實務應在錯綜復雜的事實中甄別濫用職權行為與嚴重后果的因果關系，正確認定行為人的責任大小，使行為人的罪責刑相適應。
