預告登記制度比較法研究
作者：李海港 蒿澤群 發布時間：2014-12-19 瀏覽次數：2264
預告登記作為保全債權人權利的一項制度，起源于普魯士時期，并逐漸為各國所引進和吸收，在國外發展已經比較成熟。然而預告登記在我國起步較晚，直到《物權法》的出臺，才使預告登記制度在我國正式得以確立。預告登記是為了保全未來發生的物權變動而進行的提前登記，通過賦予債權請求權對抗效力，來保全物權變動如期實現，在不動產交易尤其是房屋交易中起著重要作用。
當前國外對預告登記的法律規定比較完善，有關預告登記的研究也取得較大進展。就國內法律規定來看，雖然取得了較大進展，但對一些問題仍存在爭議，我國預告登記制度仍沒有充分發揮其作用。從法律規定來看，我國物權法用一個法律條文對預告登記制度進行了規定，較為原則，在適用范圍、效力、發生條件等方面存在諸多不清晰的地方，容易在實務操作中產生爭議。本文將對具有代表性的幾個國家和地區的預告登記制度進行簡單介紹，以期能夠為我國預告登記的發展與完善提供借鑒。
一、預告登記的概念界定
在我國學術界，雖然學者們對于預告登記的定義各自有其不同的表述，但是透過他們不一樣的表述的背后，其對預告登記的本質認識是一致的。例如，
在不動產物權交易中，合同的成立和不動產登記之間有時會有一個時間差，其中的原因，可以是不具備登記的條件，也可以是附條件或附期限的不動產轉移請求權，債權契約成立后，物權所有人雖然負有在將來轉移該物的義務，債權人享有請求債務人為轉移登記的權利。但是，債權人的該項請求權并無對抗第三人的效力。預告登記就是為了防止第三人的搶先行為使債權人的債權落空，而通過登記賦予債權人的請求權以物權效力，保障實現債權人期望的物權變動。
結合我國《物權法》對預告登記制度的規定和學者們對預告登記概念所做出的界定，我們認為，所謂預告登記，就是指為了保全以物權變動為目的債權請求權能夠順利實現，而對此種以物權變動為內容的債權請求權而為的一種登記，并對登記后處分該物權的行為做一定的限制。
二、各國預告登記制度考察
（一）德國不動產預告登記制度
首先在介紹德國的預告登記制度前，我們需要理解德國民法中“土地”一詞的含義。在德國，“土地”一詞的含義并不像我們通常所理解的土地。德國物權法體系中，他們對“物”的區分有獨特的方式，并不像大陸法系其他國家那樣將“物”區分為動產和不動產，而是將“物”區分為“土地”和“動產”。由于不動產主要指土地及土地上的定著物，強調其與土地的相關性，在德國物權法中，土地一詞所涵蓋的范圍非常廣泛，在很多情況下包括自然資源等其他不動產。因此在德國的物權法律體系中，其“土地”的概念使用大體相當于我們通常所說的不動產。
預告登記制度起源于德國，德國人以其縝密的思維方式設立出該項制度，用以保全暫時不具備登記條件的物權轉移，維護交易的安全性。德國的預告登記規定在了《德國民法典》當中，為了保障以物權轉移為目的的債權請求權的實現，德國規定必須在土地登記簿中為預告登記以作為一種擔保手段?！兜聡穹ǖ洹吩诘?span lang="EN-US">883—888條集中規定了預告登記制度的適用范圍、效力、發生條件等，如第883條第1款規定了預告登記的適用范圍，包括以物權變動為目的的債權請求權，土地上設定的權利的變動請求權（包括抵押權等），土地上權利的內容或順序變動的請求權。除此之外，當前述各種權利附條件或期限時也可以進行預告登記。其他各條款分別規定了預告登記的發生條件和效力。在德國，預告登記的發生有兩種情況，一是法院的假處分指令，二是當事人同意。預告登記的效力包括權利保全、順位保全、破產保護等效力。
《德國民法典》中對預告登記制度規定較有特色的是其在第887條規定了預告登記債權人的公示催告，使預告登記適用公示催告程序排除其效力。當預告登記中的權利人不明確時，為了使預告登記的雙方當事人明確固定下來，避免預告登記后，所保全的請求權長時間得不到實現，妨害預告登記義務人或其他人的利益。這種經過除權判決消除預告登記效力的規定成為德國預告登記一大特色。
德國以民法典的形式對預告登記進行了規定，比較周全的考慮到預告登記在實際中可能遇到的各種問題，并經過長時間的發展，使德國的預告登記制度逐漸和本國的法律體系密切的聯系在一起。如預告登記破產保護的效力在《德國破產法》中進行了規定，使整個法律體系相協調。
（二）瑞士預告登記制度
作為具有代表性的大陸法系國家之一，瑞士預告登記制度吸收借鑒了德國預告登記制度，并根據本國的實際，制定出具有瑞士特色的預告登記制度。瑞士的預告登記也是以民法典的形式進行了規定，和德國不同的是，瑞士的預告登記制度不僅包括我們通常所說的預告登記，還包括異議登記。
瑞士在其民法典的第959條到965條集中規定了預告登記制度，從瑞士民法典中規定的預告登記的適用范圍來看，與德國有較大的區別。概括起來，瑞士的預告登記制度可以分為三種。首先，瑞士民法典在第959條規定了“個人的權利”的預告登記，即“需法定預登記的，如先買權及買回權、買受權、租賃權等個人權利，得在不動產登記簿上預登記。”從中可以看出，瑞士民法典預告登記的適用范圍限定為由法律規定，和德國相比，其預告登記的范圍不僅包括物權變動請求權等與物權相關的權利，而且還包括租賃權等，租賃權的設立、變更，并不與物權直接相關，但是也納入了瑞士民法典預告登記的范圍之內。
其次，瑞士民法典中的預告登記包括處分權的限制。瑞士在其民法典的第960條規定，由官方發布命令的，為保全有爭議或可執行的請求權，出現了物上設定了抵押、債務人被宣告破產、減輕或延緩債務等情形時，可以申請限制處分的預告登記。瑞士預告登記中，前面兩種情況一經登記，都具有對此后再處分行為的對抗效力，從而保全債權人權利的實現。
最后，瑞士民法典中的第三種形式的預告登記，即“暫時登記”，并不是我們所討論的真正意義上的預告登記，而是相當于我們通常所說的異議登記制度。瑞士的預告登記制度在效力上基本和德國一致，不再詳述。
（三）日本假登記制度
作為大陸法系較為典型的國家，日本在物權變動上采取意思主義的立法模式， 即只要當事人雙方意思表示一致，即發生物權變動的效力，物權變動生效并不需要經過登記，登記只是對抗要件。如果要想以物權變動的效果對抗第三人，則需要進行登記，這和以登記作為物權變動生效要件的德國等國家截然不同。由于物權的變動生效并不需要登記，因此，日本的預告登記制度也根據自身法律體系的特點進行了相關的規定。
日本的預告登記制度稱之為“假登記”，盡管在日本登記并不是物權轉移生效的要件，而只是對抗要件，日本仍然十分重視“假登記”制度的立法工作，并且和德國、瑞士不同，日本制定了專門的《不動產登記法》，在其中規定了假登記制度。首先，從日本假登記的對象來看，由于日本物權的變動采用意思主義，假登記之前物權已經發生了轉移效力，假登記僅具有對抗效力。日本的《不動產登記法》第2條規定假登記適用情形，日本因為本身法律體系和德國不同，而使預告登記在適用范圍上也有較大差別。日本規定，當物權轉移因為不具備登記申請程序上的條件時，可以對該物權轉移進行預告登記。由于日本物權變動采取意思主義，物權變動在登記之前已經完成，預告登記登記只是使該物權變動具有對抗效力，也就是說將物權也納入了預告登記的對象。“通過比較日本的假登記制度和德國的預告登記制度，不難發現日本的假登記制度不僅保全債權請求權，同時還保全物權。”
從日本假登記的效力來看，假登記也具有和德國預告登記相近似的效力。值得注意的是，由于日本物權轉移并不需要登記才生效，假登記只是因為登記還不具備申請程序上的要求，此時進行的假登記是為了使物權變動具有對抗第三人的效力和保存順位的效力。日本規定假登記自改成本登記之時產生對抗力，假登記的順位溯及到本登記。但是由于日本實行物權變動的意思主義，假登記的范圍不僅包括債權請求權，同時還包括物權，故對于日本本登記的效力是否能夠溯及到假登記時存在不同的觀點，包括“溯及說”和“不溯及說”。一般認為，假登記在保全物權時，本登記的順位溯及到假登記之時，可以對抗在此之間發生的再處分行為；而在保全債權請求權時，當進行假登記時，如果債務的履行期限還未到，在完成本登記時，“其效力并不溯及到假登記時，而是溯及至義務履行期。” 例如，甲、乙在1月份簽訂附有期限的不動產轉讓合同，并辦理了假登記，約定于8月履行合同，如果雙方在11月份完成了本登記，此時本登記則只能溯及到8月份，即自8月份開始產生對抗效力，而不是溯及到假登記之時的1月份。
從假登記的發生條件來看，日本除了當事人雙方同意外，也承認申請人持法院假處分指令進行預告登記。值得注意的一點是，在日本“假登記并無排除國家征收的效力”，而在德國預告登記卻可以對抗因為公權力的原因而引起的物權變動。
（四）我國臺灣地區的預告登記制度
我國臺灣地區的民法體系受德國影響較大，其預告登記制度基本上承襲了德國的法律規定。從其發展歷史來看，現代意義上的預告登記制度起源于臺灣地區在1975年修正實行的《土地法》，該法規定的預告登記的適用范圍及其效力，基本上和德國法律規定相同。其適用范圍依“土地法”第79條第1款規定共有三類：“（1）土地權利轉移或使其消滅的請求權；（2）土地權利內容或次序變更請求權；（3）附條件或期限的請求權，即前述兩種請求權附條件或附期限。” 值得注意的是臺灣地區和德國預告登記制度的不同之處。
首先，在預告登記的發生方式上，臺灣地區當前規定預告登記必須取得權利人的承諾，僅以法院的假處分指令不得為預告登記。他們認為申請保全債權請求權的預告登記，應該先進行確權，消除爭議，再進行預告登記。
其次，在預告登記的效力排除公權力方面，和德國不同的是，臺灣規定預告登記對于因征收、法院判決或強制執行等公權力原因而形成的物權變動不具有排除的效力。強調公權力對私法的介入是民法發揮社會本位作用的要求，社會需要國家公權力的介入進行管理，維護社會的公平正義。而德國的預告登記則對公權力行為具有排除效力。
三、評述與小結
大陸法系具有代表性的幾個國家和地區的預告登記法律規定各具特色，很多優秀的制度設計值得我們借鑒。德國在其《德國民法典》第883條第2款規定中，采取了預告登記后，中間處分行為的相對無效立法模式。在德國，預告登記后，僅在債務人的再處分行為妨害債權請求權實現時才為無效。而當中間處分行為不損害或妨害請求權時，該處分行為有效。在日本，經過假登記后，假登記的債務人處分該物的權利并不受限制，但是當假登記的權利人申請本登記時，債務人的中間處分行為在侵害權利人的范圍內無效。德國、日本等大多數國家都在預告登記中規定了順位保全的效力。如日本《不動產登記法》第7條規定：“本登記的順位依假登記的順位而定。”德國也有相似的規定。從這些國家對預告登記制度的規定來看，都確定了預告登記制度保全順位的效力。順位就是指一種物上或者登記簿上存在多種權利時，各種權利之間的順序、位置排序。而這種位置排序直接涉及到權利實現時，哪種權利具有優先性，即“先登記者比后登記的人有優先權。”。德國在其破產法中規定了預告登記此項效力，預告登記的破產保護效力，使權利人能夠依據預告登記對抗其他破產債權人。
通過前面對預告登記基本理論和世界上其他具有代表性的國家和地區的預告登記制度的介紹，使我們對預告登記制度有了一個基本的認識。然而任何一項制度的設計，任何一項法條的制定，都要結合自己國家的國情來進行，使其對自身的國家法治完善和保障市場交易安全作貢獻。適合自己國情和整個法律體系的制度才是對該國有益的制度設計，我國物權法第一次以基本法的形式對我國預告登記制度進行了規定，在一定程度上為我們提供了一種保全權利、促進交易安全的法律手段，對市場交易的誠信有一定的促進作用。但不容否認，我國當前的預告登記制度普遍應用程度還不高，物權法中的規定還過于原則性。借鑒和吸收其他國家的先進經驗，促進我國預告登記制度的立法不斷走向完善，才能使我國預告登記制度在實務中發揮其應有的作用。
參考文獻：
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