編輯同志：

我是某建筑公司的負責人。最近，某工廠要建一幢辦公大樓，我公司很想承建這一工程。但該廠要求工程承包人必須墊資4千萬元，利息照付。我公司以前也曾墊資承包工程，但發生糾紛到法院打官司時，合同中的墊資條款卻被法院認定違法、無效，對墊資利息予以收繳，我公司因此蒙受了巨大損失。建筑市場墊資是普遍現象，請問這種行為究竟是不是違法、無效？

讀  者  陳  宇

 

 

 

陳宇讀者：

以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，因而認定無效。但從目前形勢及法律規定來看，應當認定工程承包中的帶資、墊資行為有效。一是建筑市場墊資比較普遍，發包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業，也可能是外國的企業，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發展潮流相悖。三是根據《合同法》第52條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。但是從法律規定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，至多歸為部頒規章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據。四是最高法院自2005年1月1日起施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。這條規定實際上確立了墊資合同有效的處理原則。根據該規定，承包人可以帶資、墊資承攬建筑工程，但當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。