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當前農村房屋建造過程中人身損害糾紛案件日益增多，但因理論界和司法界對房主與承包人、房主與施工人之間的合同性質定性認識不一，有些認為應當為承攬合同，有些認為定性為建設工程合同，導致審判實踐中經常出現司法裁判不統一、同案不同判的現象。因農村建房產生的人身損害賠償糾紛，農村房主、承包人、實際施工人之間責任承擔的問題，成為當前人民法院審判理論和審判實踐亟待研究和解決的課題。為此，課題組開展實證調研，在對揚中法院審理農村建房人身損害賠償案件的現狀分析基礎上，闡述審判實踐中農村建房合同案件存在的爭議問題，提出關于農村建房人身損害賠償案件定性及法律適用的建議。

一、揚中法院審理農村建房人身損害賠償案件的現狀分析

表一：案件受理處理情況

表二：案件事實情況

（一）從收結案數量上來看，2011年-2013年揚中法院受理此類案件呈逐年遞增趨勢，2012年比2011年收結案數增長46.6％，2013年比2012年收結案數增長59％。

（二）從裁判結果上來看，隨著案件總數量的增加，判決、調解、撤訴、上訴數量也分別呈逐年遞增趨勢，但是判決結案案件數仍占絕大多數。同時，由于案件爭議較大，矛盾較為突出，法律適用不統一，此類案件相對于其他案件的上訴率明顯偏高。2011年判決結案占總結案數的66.6％，上訴率為30％；2012年判決結案占總結案數的68.1％，上訴率為46％；2013年判決結案占總結案數的62％，上訴率為54％。

（三）從當事人概況來看，80％的受害人都是30歲-45歲的青壯年，是家庭的主要勞動力和家庭經濟來源的頂梁柱，只有20％的受害人年齡在45歲以上，年紀偏大。30％左右的受害人構成輕微傷害，70％左右的受害人構成傷殘或死亡。要求賠償的標的額基本在5-10萬元之間。

（四）從結案效果來看，此類案件特別容易出現相互推諉的現象，造成提供勞務者一方權利得不到救濟。案件在處理過程中由于矛盾激化，審理期限往往會一再延長，再加上法律適用不統一，裁判結果往往不被當事人接受，造成大量上訴上訪現象產生。

二、審判實踐中農村建房合同案件存在的爭議問題

農村房屋建設中常見的一種形式，是房主與包工頭達成協議，將建房項目交由包工頭及其施工隊完成。房主的義務是按照約定向包工頭支付價款，包工頭的義務則是組織施工。一般情況下，建房所需的手推車、腳手架、攪拌機等工具設備也由包工頭提供。在這種情況下，房主與包工頭之間、房主與實際施工人之間是何種法律關系，雙方達成的建房協議應認定為何種性質的合同審判中并未達成一致意見。

(一)對房主與包工頭之間、房主與施工人之間的合同定性不統一

1、房主與包工頭之間合同性質認識不一

第一種觀點認為，房主與包工頭之間為雇傭關系，雙方達成的建房協議是雇傭合同。持該觀點的人通過分析承攬合同與雇傭合同的區分規則，提出：”由于不動產天生的不可移動性，所以無論是承攬人還是雇員在對不動產進行加工、改造、修繕等勞動時，必須在該不動產上進行。此時的勞動往往兼具承攬和雇傭的雙重特征。涉及不動產的承攬合同，”承攬人”必須到”定作人”指定的地點進行勞動，對”承攬人”工作地點的約束，限制了”承攬人”根據自己的意愿對承攬場所的選擇權，不符合承攬合同的特征；其次，自然人之間涉及不動產的勞動，承攬人投入的往往主要是勞務，實質上，此時的”承攬人”是按照”定作人”的要求，通過提供自己的勞務來獲取勞務報酬。”承攬人”獲取報酬的真正原因不在于向”定作人”提供了工作成果，而在于提供了自己的勞務。

第二種觀點認為，房主與包工頭之間為建筑工程合同關系，雙方達成的建房協議是建筑工程合同。最高人民法院民一庭在《中國民商事審判前沿》2005年第二集《農民自建住宅是否適用建筑法》一文中提出的傾向性意見，成為該觀點的主要論據，最高人民法院民一庭在《中國民事審判前沿》中的傾向性觀點是農民將自建住宅承包給個體工匠施工，其建筑行為受《農村和集鎮規劃建設管理條例》調整，農民將自建住宅承包給建筑施工企業施工，建筑施工企業的建筑活動應受《建筑法》調整。農民與個體工匠或建筑企業之間訂立的合同都是建筑施工合同。最高法院對于法律沒有明確規定的民事疑難問題的傾向性觀點，對于指導我們的民事審判實踐具有重要意義。根據上述觀點，房主與農村建房隊包工頭所簽訂的施工合同或口頭協議，我們應按建筑施工合同處理，而不能認定為承攬合同。

第三種觀點認為，房主與包工頭之間應為承攬關系，雙方達成的建房協議是承攬合同。這種觀點在法學理論和司法實務中得到了廣泛認可，成為主流觀點。[1]

2、房主與施工人之間的法律關系認識不一

農村房屋建設中另一種常見形式，是房主沒有找包工頭，而是根據自己的需要，直接找建筑工匠為其建房。一般情況下，由于大部分房主只是普通農民，并不掌握建筑技術，所以自己并不參與施工。但也有一些房主具備一定的建筑技能，有的甚至就是建筑工匠出身，所以建房時會親自參與施工，甚至對其他施工人的工作進行指揮和監督。那么在這種情況下，房主與施工人之間是怎樣的法律關系呢?雙方之間的建房協議又應認定為何種性質的合同?

在審判實踐中對該合同的性質仍然存在兩種觀點。一種觀點認為，房主與施工人之間應當認定為承攬合同。理由是在房主自身不參與施工的情況下，各施工人在分工協作、共同完成建房項目的工作中各自具有獨立性，與房主之間不存在監督管理以及人身依附關系，建房中的經濟虧損風險和人身損害風險也由各施工人自己承擔。各施工人從房主處獲得的工資報酬，除了其勞動力價值之外，還包括建房所需的技術成份的價值及一定的利潤空間-房主與各施工人之間依然是一種承攬關系。與存在包工頭的情況不同的是，定作人還是房主，但承攬人由一名包工頭變成了數名施工人，房主與每一名施工人之間都成立承攬關系，各施工人之間則成立共同承攬關系。因此，不論是各施工人與房主共同訂立建房協議，還是根據雙方約定，由其中一名施工人代表所有施工人與房主訂立建房協議，其性質都是承攬合同。

第二種觀點認為，房主與施工人之間應當定性為勞務關系。在沒有包工頭參與的情況下，房主在整個施工過程中發揮了指揮、監督和管理的作用，不僅督導各施工人按照施工進度保質保量地完成工作，而且確保施工安全，監管工程質量，對各工人起到了實際控制和支配的作用，即使沒有對現場指揮、監督，其作為接收勞務的一方，從實際施工人的勞動中獲取利益，在這種情況下，房主其實是充當了包工頭的角色，與各施工人之間形成了勞務法律關系。相應地，雙方達成的建房協議的性質應為勞務合同。

（二）合同定性的不同導致責任承擔主體混亂

除了對案件定性的不同之外，導致判決結果各異的還在于房主責任承擔應當適用《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條還是第十一條第二款抑或《侵權責任法》第三十五條之規定的分歧。從權益保護的角度來看，在僅具有選任過錯的情況下，課以建房戶連帶賠償責任，無疑加重了其責任，有時建一棟房屋的成本還不足以賠償提供勞務者的損害，也有違過錯與責任相一致的法律原則。但是，站在受害人權益保護的角度，如果不課以建房戶與個體工匠連帶賠償責任，在建房戶或者個體工匠一方沒有賠償能力的情況下，勞務者的權益又難以及時得到實現。因此，站在權益保護的不同角度，對于應否適用連帶賠償責任會得出不同的答案。

1、只要將房主與承包人之間的合同定性為承攬合同，即應當適用第十條定作人的選任過失責任，如果沒有證據證明房主存在選任過失，即不應當承擔責任，如果有證據證明需要資質而選任了無資質的，即應當承擔一定比例的選任過失責任。而如果定性為建設工程合同，則應當適用十一條第二款中房主作為發包人與雇主連帶承擔賠償責任。

2、不論定性為承攬合同還是建設工程合同，只要法律規定需要具備資質的，即適用十一條第二款的連帶責任，如果不需要資質的才適用第十條之規定。因為十一條第二款的規定已明確，農村建房過程中，勞務者在施工過程中遭受人身損害的，作為發包人的房主應與雇主承擔連帶賠償責任。而《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條是針對勞務雙方（即雇主與雇員）的責任承擔進行的規定，并沒有對房主的責任承擔方式加以明確，因此《解釋》仍然有效，在于侵權責任法不沖突時，仍可以直接適用。

3、統一適用選任過失，按比例擔責。依據在于：首先《解釋》十一條第二款系在《侵權責任法》頒布之前適用的，此時的雇主責任歸責原則系無過錯責任原則，但新的《侵權責任法》第三十五條明確規定了個人之間提供勞務的雇主責任實行的是過錯責任原則，《侵權責任法》是全國人大常委會制定的法律，且制定時間在后因此依據新法優于舊法原則，《侵權責任法》出臺后，原有的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十一條第二款已經失效。其次，連帶責任具有法定性，以法律規定為前提。提供勞務的一方在建房施工過程中遭受人身傷害，應當屬于民事侵權糾紛，理所當然適用《侵權責任法》的規定。《侵權責任法》第三十五條明確了提供勞務一方受到傷害的，雙方根據各自的過錯程度承擔責任，即按份責任，而非連帶責任。再次，房主與承包人對于提供勞務方受害并沒有主觀的意思聯絡，因此并非共同侵權，房主對承包人的選任及管理過錯，單項都不致造成提供勞務方的全部損害，因此不屬于無意思聯絡數人侵權下聚合因果關系的情形。綜上，提供勞務方在施工過程中遭受的人身損害，房主與承包人不應承擔連帶賠償責任。

（三）受害人賠償標準意見不統一

這里主要涉及到計算受害人誤工費的計算標準問題。實踐中，受害人誤工費的計算依據主要是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的規定。對受害人的收入標準分為以下三類：受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算；受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。

但在農村建房人身損害賠償案件中誤工費的計算標準上，做法不盡相同。一種是依照建房協議約定的工資計算。農村建房活動中，提供勞務一方的工資一般都是口頭協議約定，雙方予以認可，那么當勞動者受到傷害時，就應當按照達成協議時的實際工資計算誤工損失。筆者所在地目前農村用工市場的行情基本為大工工資150元/天，小工工資120元/天。另一種是按照農村用工市場工作習慣進行酌定。農村建房活動中的雇工大都屬于農民臨時組成，其工作不具有固定性、穩定性，有活時是建筑雇工，沒活時仍從事農業生產，法官在審理具體的案件時，一般都會根據其工種（大工、小工）、工作量進行酌定，一般為80元/天-120元/天。實際上，按照以上哪種標準計算誤工費，都不會達到雙方當事人都滿意的程度。

三、農村建房人身損害賠償案件定性及法律適用的建議

研究農村房屋建設中各方當事人之間的法律關系的目的，是為了在人身損害事故發生后，確定各當事人的應承擔的法律責任。只有在對合同進行定性之后，才能根據不同合同中對不同主體的義務的不同要求來確定責任的承擔主體和責任比例的劃分。為此，課題組對農村建房人身損害賠償案件在定性及法律適用問題上提出以下建議：

（一）區分不同情形對合同進行定性

將農村建房合同認定為建設工程施工合同還是承攬合同，各有利弊。依據現行法律法規的相關規定并結合上述分析，筆者認為，關于農村建房合同的性質，應區分情況予以認定。

1.如果建設的是農村兩層（含兩層）以下的低層住宅，則該農村建房合同應認定為承攬合同，不屬于建設工程合同的范疇。建設部雖曾于1996 年頒布建設部令第 54 號即《村鎮建筑工從業資格管理辦》，要求建筑工匠在村鎮從事二層及二層以下房屋及設施的建設、修繕和維護的，需取得《村鎮建筑工匠資格證書》，否則不得承攬村鎮建筑工程。但經2004年6月29日第 37 次建設部常務會議審議，建設部已廢止了建設部令第 54 號即《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》。而《中華人民共和國建筑法》第 83 條第 3 款規定：”搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。”關于農民自建低層住宅的含義，現行有效的(建質[2004]216 號)《建設部關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》第 3 條第 3項的規定與已廢止的《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》第 12 條規定的相同，即農民自建低層住宅是指農民自建兩層（含兩層） 以下的住宅。故對于農村自建低層住宅的建筑人員，現行法律并未要求其具備相應的建筑資質，承建農村自建低層住宅的行為應視為一般承攬行為，不屬于建設工程合同范圍。此外，一些規模較小的建設行為，如”鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的房屋主體建設，也可以認定屬于承攬合同，而非建設工程合同。

2.如果個人是包清工，只提供勞務，則可認定屬于勞務合同。個人包清工是指個人僅提供勞務，由房主提供材料、圖紙，受房主管理等的，應視為房主與該個人之間系勞務合同關系，應依據《侵權責任法》第 35 條關于個人提供勞務的相關規定進行處理，即個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。

3.如果建設的是農村兩層以上的住宅以及廠房，其建設活動的規范應適用我國建筑法的規定，將其定性為建設工程施工合同。因我國建筑法規定的不適用建筑法的情形，只包括農村低層住宅，而不包括廠房。且農村廠房的建設無論高低，均涉及公共安全，安全性要求較高，故農村廠房的建設均認定為建設工程施工合同。如施工隊建設二層以上的房屋或廠房，因其沒有相應資質而致合同無效的，可以參照《最高人民法院關于審理建設工程事故合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的相關規定，即只要建設工程經竣工驗收合格，承包方可以按約定要求支付工程價款。但同時還應當明確，承包方按約定收取工程款的，也必須承擔相應的約定義務，如保修、按期完工等。

（二）以自建房層數高低確定責任劃分

1、看層數。《解釋》第十一條第二款連帶責任規定的依據是安全生產法第十六條、第八十六條以及建筑法第二十二條、第二十九條等，目前，這兩部法律仍是有效的法律。根據《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及《建設部關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》的規定，農民自建兩層（含兩層）以下的住宅不需要建筑資質，三層（含三層）以上則需要建筑資質，受建筑法調整。如果農村建房戶將三層（含三層）以上的住房建設工程發包給沒有資質的個體工匠承建，一般就會認定其具有選任過錯，要承擔相應責任，如果雇員受到損害，建房戶往往要與個體工匠承擔連帶賠償責任。

2、看過錯。對于通過上述對比分析可以得出，農村低層住宅建設屬于一般承攬合同，對資質亦無強制性要求，因此在承擔責任時適用解釋第十條中定作人的選任過失責任，如果房主對于承包人或雇員不具有選任、指示等過失，則不應承擔相應的過錯責任，但如果具備相應的選任過失則需要承擔與其過錯程度相適應的過錯責任。但司法實踐中，如何判定房主具有選任過失或指示過失較難判定，通過對司法實例的分析可知，大部分以承包人不具備相應資質為由來認定房主的選任過失，但通過上述分析可知兩層以下低層住宅的承包人系不需要必須具備相應資質的，因此以資質作為選任過失的依據明顯不足。筆者認為實踐中判定房主是否系選任過失可以從以下幾方面來衡量：

（1）房主是否提供必要的安全防護。即房主在與承包人簽訂合同之前應當就房屋建設過程中施工人員的安全帽、安全帶、手套等的防護措施進行審查。例如通過對2014年1-5月份以來某基層法院審理的此類案件分析，23件案例中，僅有7件案件中雙方明確認可建設施工過程中承包人提供了安全帽及手套等防護措施，其他16件均未提供安全帽或雖有配備但并未要求施工人員必須佩帶。再如通過長沙中院對2009-2011 年雇員人身損害賠償案件審理情況統計，雇員在從事雇傭活動時發生損害的具體原因中：32%為建房時架子倒塌、橫木斷裂、安全帶斷裂摔下等，例如原告彭艮妹訴被告羅小建、李水平案即采用了此觀點[2]；18%為從屋頂墜地、高空施工墜地致傷，如等，由此可見實踐中雇員受害的中缺乏安全防護措施或未提供安全防護條件是導致損害發生的重要原因之一。[3]另外，根據《建筑施工高處作業安全技術規程》（JGJ80-91）規定：高處作業是指凡在墜落高度基準面2.0 米以上（含2.0 米）有可能墜落的高處進行作業均應當設置安全防護措施，否則不得施工。其中包括”四口”，即樓梯口、電梯井口、預留洞口、通道口；”五臨邊”，尚未安裝欄桿的陽臺周邊，無外架防護的層面周邊，框架工程樓層周邊，上下跑道及斜道的兩側邊，卸料平臺的側邊；以及其他高處作業臨邊、基坑周邊、洞口、攀登、懸空、操作平臺及交叉作業等。針對本工程情況制定以下高空防墜落技術措施。因此對于農村低層住宅建設中，墜落高度在2米以上的，承包人是否具備設置防護網等安全防護措施，也是房主在選任承包人時的重要考量因素。

（2）房主是否具有指示過失。例如房主對雇員作業是否存在指示過失，因當前農村房屋建設過程中房主絕大部分不會脫離施工現場，而是在現場進行監管、巡視，因此在實際施工過程中，大部分房主會對雇員的工作內容或工作方法作出一定的指示，如果因房主對雇員的指示不當造成的損害亦應認定為房主的過失。

（3）房主是否存在定作過失。即房主的定作工作本身就存在缺陷，即定作事項、事務或項目自身的性質處于法律禁止或限制建造狀態。比如房主要求搭建的本身就屬于違法違章建筑等。

[1] 孫媛媛：《農村房屋建設人身損害案件研究-以法律關系和法律責任認定為核心》，山東大學2010年碩士論文

[2] 劉紅連：《建房未設防護雇員亡 雇主與房主要賠償》，載中國法院網，于2014年7月8日最后訪問。

[3] 楊雪：《長沙法院審理雇員人身損害賠償案件的調研報告》，載《湖南大學碩士論文》第12頁。