【摘要】

　　有期徒刑、拘役、管制是刑罰體系中比較常見的三種自由刑。但是這三種刑罰在執(zhí)行的過(guò)程中，對(duì)人身自由的剝奪或限制的程度是有區(qū)別的。有期徒刑、拘役是不同程度剝奪罪犯的人身自由的刑罰方法；管制是限制罪犯人身自由的刑罰方法。因此在數(shù)罪并罰的過(guò)程中，就可能會(huì)出現(xiàn)這三種或者其中任意兩種刑罰合并執(zhí)行的問(wèn)題。目前對(duì)于該問(wèn)題，刑法未對(duì)此作出規(guī)定，同時(shí)相關(guān)的理論教材（如刑法教科書）與司法實(shí)踐的做法也存在不同的見解，因此作者從自己的司法實(shí)踐出發(fā)，通過(guò)理論與實(shí)踐相結(jié)合，對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行全面的闡述，從而統(tǒng)一大家對(duì)該問(wèn)題的看法、減少分歧，從而促使在司法實(shí)踐中能統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

　　【關(guān)鍵詞】

　　有期徒刑     拘役     管制      數(shù)罪并罰     合并執(zhí)行

　　刑罰體系是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)各種刑罰方法進(jìn)行排列所形成的刑罰序列，是各種刑罰的總和。有期徒刑、拘役、管制則是刑罰體系中比較常見的刑罰方法。刑法理論上通常把刑罰分為生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑。自由刑是指剝奪或限制人身自由的刑罰方法，包括無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、管制這四種。自由刑又可細(xì)分為剝奪自由刑和限制自由刑兩類。剝奪自由刑是一種監(jiān)禁化的刑罰方法；限制自由刑是一種非監(jiān)禁化的刑罰方法。在非監(jiān)化禁刑當(dāng)中，對(duì)罪犯不實(shí)行關(guān)押，因此并不剝奪罪犯的人身自由，而只是對(duì)其人身自由加以限制。在自由刑種的合并執(zhí)行的過(guò)程中，無(wú)期徒刑與有期徒刑、拘役、管制如何合并執(zhí)行在刑法理論和實(shí)踐中是沒(méi)有分歧的，都是根據(jù)吸收原則進(jìn)行合并的。但是對(duì)有期徒刑、拘役、管制這三種不同種自由刑如何合并執(zhí)行這個(gè)問(wèn)題，在刑法理論界與司法實(shí)踐中是存在很大的分歧的，有不同學(xué)說(shuō)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了闡述，而刑法又沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行專門的規(guī)定，以致在司法實(shí)踐中，法官對(duì)該問(wèn)題一直存在疑惑。

　　合并執(zhí)行的相關(guān)理論

　　由于在刑法中未對(duì)一人犯數(shù)罪分別判處有期徒刑、拘役、管制三種不同刑罰合并執(zhí)行作出具體的規(guī)定，刑法第六十九條僅對(duì)一人犯數(shù)罪被判處除死刑和無(wú)期徒刑以外的同種主刑的并罰作出了明確規(guī)定，這可能是刑事立法上的一處重大疏漏，也可能是目前刑事立法界對(duì)此未形成統(tǒng)一看法而予以回避。但這一問(wèn)題隨著量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的開始，在司法實(shí)踐中又會(huì)不可避免地遇到，并不像某些學(xué)者說(shuō)到的那樣“在司法實(shí)踐中是不大可能出現(xiàn)的”。今年筆者對(duì)南通市各基層法院的刑事判決進(jìn)行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)這已經(jīng)成為刑事判決中的一個(gè)常見問(wèn)題，如如東法院在2010年的上半年就出現(xiàn)了三例，通州、如皋、崇川等地也出現(xiàn)了相同的案例。對(duì)于這一問(wèn)題應(yīng)當(dāng)如何處理，在刑法學(xué)說(shuō)界就產(chǎn)生了換算說(shuō)或折抵說(shuō)、吸收說(shuō)、分別執(zhí)行說(shuō)、按比例分別執(zhí)行部分刑期說(shuō)、有限制酌情分別執(zhí)行說(shuō)等各種主張，目前有代表性的觀點(diǎn)主要有四種：

　　1、由重到輕的“逐一執(zhí)行說(shuō)”　　即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照從重到輕的順序分別逐一執(zhí)行，先執(zhí)行有期徒刑，然后再依次執(zhí)行拘役、管制。①

　　2、重刑吸收輕刑的“吸收說(shuō)”　　即一人犯犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或其中兩種不同刑罰時(shí)，只執(zhí)行數(shù)刑中最重的刑罰，較輕的刑罰就不再執(zhí)行。當(dāng)犯數(shù)罪其中被判有死刑或者無(wú)期徒刑時(shí)就只執(zhí)行死刑或者無(wú)期徒刑就是最有力的例證。②

　　3、“折抵說(shuō)”　　即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時(shí)，首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按刑法第六十九條規(guī)定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。其折算方法是根據(jù)刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關(guān)于判決執(zhí)行以前先行羈押的規(guī)定推算而成，即管制兩日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。③

　　4、“限制加重說(shuō)”  即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或管制三種或者其中兩種刑罰的，將所判處的最重的刑罰再酌情加重處罰作為合并執(zhí)行的刑罰④。

　　二、現(xiàn)行司法實(shí)踐中的實(shí)務(wù)操作

　　在現(xiàn)行的司法實(shí)踐中，雖然刑法未對(duì)該問(wèn)題作出具體的規(guī)定，但是最高人民法院對(duì)該問(wèn)題都作出相關(guān)的解釋。在1981年最高人民法院頒布的司法解釋《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問(wèn)題的批復(fù)》中認(rèn)為：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按照數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無(wú)具體規(guī)定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號(hào)復(fù)函的意見辦理，即對(duì)新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒(méi)有執(zhí)行完的管制。”后來(lái)在1984年最高人民法院研究室在對(duì)上海市高級(jí)人民法院關(guān)于對(duì)拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問(wèn)題的電話答復(fù)中認(rèn)為： 判決前羈押一日折抵刑罰拘役一日，我國(guó)刑法第三十九條有明文規(guī)定，但拘役是否能折抵有期徒刑，我國(guó)刑法尚無(wú)明文規(guī)定。關(guān)于不同刑種如何換算、如何實(shí)行數(shù)罪并罰的問(wèn)題，目前我國(guó)刑法也還沒(méi)有具體的規(guī)定。因此，將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日的作法，現(xiàn)在還不能同意，須由全國(guó)人大常委會(huì)作決定。對(duì)于一人犯數(shù)罪，分別判處有期徒刑和拘役的合并執(zhí)行，以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役為宜，即在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行拘役，以免在對(duì)罪犯先執(zhí)行拘役時(shí)，罪犯為逃避有期徒刑而發(fā)生逃跑等意外情況。因此在司法實(shí)踐中，各級(jí)法院根據(jù)以上的司法解釋及答復(fù)，對(duì)一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或管制三種或者其中兩種刑罰的情況，一般都是先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、然后執(zhí)行管制。并不是某些學(xué)者認(rèn)為的那樣：“在司法實(shí)踐中，通常是適用折算的方法：拘役1日折抵有期徒刑1日，管制2日折抵有期徒刑1日或拘役1日”。⑤

　　合并執(zhí)行途徑之探討

　　按照“吸收說(shuō)”來(lái)處理這一問(wèn)題可能是最簡(jiǎn)單易行的，但是這種方法只決定執(zhí)行數(shù)刑中最重的刑種，不執(zhí)行較輕的刑種，違反了刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，體現(xiàn)不出刑法第六十九條對(duì)數(shù)罪處罰的立法本意。如果按照這種方法執(zhí)行，勢(shì)必會(huì)放縱罪犯，甚至?xí)o罪犯?jìng)鬟f出在實(shí)施了較重的罪后還可以繼續(xù)實(shí)施較輕的罪的錯(cuò)誤信號(hào)。這樣的判決是與國(guó)家開展的社會(huì)治安綜合治理政策相悖的，起不到打擊犯罪、震懾犯罪、預(yù)防犯罪的作用。犯數(shù)罪其中被判有死刑或者無(wú)期徒刑時(shí)就只執(zhí)行死刑或者無(wú)期徒刑也是不能作為有期徒刑、拘役、管制之間并罰時(shí)適用重刑吸收輕刑的依據(jù)，因?yàn)樾谭ǖ诹艞l規(guī)定的數(shù)罪并罰原則已經(jīng)將死刑和無(wú)期徒刑排除在外，而且這兩者之間也是沒(méi)有可比性的，因?yàn)樾袨槿艘坏┍慌刑幩佬袒蛘邿o(wú)期徒刑以后，再被判處的其他刑種就已經(jīng)失去了執(zhí)行的意義。因此有期徒刑、拘役、管制不同刑種之間重刑吸收輕刑的做法也是沒(méi)有法律依據(jù)的，即“吸收說(shuō)”是不足取的。

　　“折抵說(shuō)”雖然為一些學(xué)者所主張，但是深入研究后，發(fā)現(xiàn)其既無(wú)法律依據(jù)，也不存在合理性。刑法規(guī)定的死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五種主刑，在刑罰體系中，是性質(zhì)、嚴(yán)厲程度、以及執(zhí)行方式各不相同的刑罰。刑法沒(méi)有規(guī)定這些刑罰之間可以相互折抵，刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關(guān)于判決執(zhí)行以前先行羈押的規(guī)定，只是分別針對(duì)管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并沒(méi)有規(guī)定這三者之間可以相互折抵，不能顛倒了該幾條刑法條文的因果關(guān)系。因此，不宜將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役來(lái)決定合并執(zhí)行的刑罰。如果可以這樣折抵的話，那么有期徒刑就可折抵成拘役或者管制，拘役就可折抵成管制了，這豈不是謬論。同時(shí)這樣簡(jiǎn)單相加，勢(shì)必導(dǎo)致刑罰輕重不分、輕刑重判，因此，“折抵說(shuō)”也是不可行的。

　　結(jié)合現(xiàn)行司法實(shí)踐的具體操作，目前按照“逐一執(zhí)行說(shuō)”來(lái)處理這一問(wèn)題是比較常見的，并且是有一定法律依據(jù)的。由于有期徒刑、拘役、管制是三種完全不同的刑罰，在目前刑法沒(méi)有對(duì)這三者之間如何并罰作出明確規(guī)定的情況下，根據(jù)最高人民法院在1981年頒布的司法解釋等相關(guān)的規(guī)定，在并罰時(shí)決定逐一執(zhí)行，有利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，有利于懲罰、教育、改造犯罪分子。但是在執(zhí)行中一定要注意，要以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役、管制為宜，即在有期徒刑執(zhí)行完畢后再分別依次執(zhí)行拘役、管制，以免在對(duì)罪犯先執(zhí)行拘役、管制時(shí)，罪犯為逃避有期徒刑而發(fā)生逃跑等意外情況。但是按照“逐一執(zhí)行說(shuō)”來(lái)合并執(zhí)行，法院交付執(zhí)行的手續(xù)繁雜，不便操作，在執(zhí)行過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)一系列的不便。由于這三種刑罰的執(zhí)行機(jī)關(guān)不同，比如一人犯數(shù)罪被判處有期徒刑和管制，按“逐一執(zhí)行說(shuō)”應(yīng)該首先執(zhí)行有期徒刑，在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行管制，由于罪犯在監(jiān)獄服刑時(shí)，通常會(huì)因?yàn)楸憩F(xiàn)好而減刑，那么法院如何確定在何時(shí)將執(zhí)行管制的通知書交給社區(qū)矯正領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室，同時(shí)管制的起止時(shí)間怎么計(jì)算？因此法院在交付執(zhí)行時(shí)一定要及時(shí)把有關(guān)法律文書交付有關(guān)執(zhí)行機(jī)關(guān)，并積極做好有關(guān)協(xié)調(diào)工作，但是在司法實(shí)踐當(dāng)中是比較的困難的。同時(shí)從嚴(yán)格意義上來(lái)講，有期徒刑、拘役、管制之間并罰時(shí)如何決定執(zhí)行的刑罰的問(wèn)題，是剝奪或限制人身自由的問(wèn)題。根據(jù)立法法的規(guī)定，應(yīng)由全國(guó)人大作出具體規(guī)定，即應(yīng)是刑法調(diào)整的范圍，由刑法作出具體的規(guī)定。因此目前“逐一執(zhí)行說(shuō)”所依據(jù)的司法解釋，實(shí)際上是創(chuàng)制了應(yīng)由刑法所規(guī)定的事項(xiàng)，還是存有依據(jù)不足之嫌。同時(shí)如果按照“逐一執(zhí)行說(shuō)”來(lái)處理這一問(wèn)題，它又與刑法規(guī)定的主刑只能單獨(dú)適用而不能附加適用的原則相悖，即就一個(gè)罪犯來(lái)說(shuō)，不論是對(duì)其單一罪的處罰還是對(duì)其多罪的數(shù)罪并罰，一次審判最終決定執(zhí)行的判決中，認(rèn)為需要適用主刑的，只能適用一個(gè)主刑。⑥此外，也與刑法第六十九條規(guī)定的除死刑和無(wú)期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執(zhí)行的刑罰的立法本意相違背。

　　筆者認(rèn)為，要從根本上解決這一問(wèn)題，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外相應(yīng)的立法例，對(duì)此制定刑法修正案或者立法解釋。《德國(guó)刑法典》第74條規(guī)定：“如應(yīng)處的多數(shù)自由刑種類不同，定合并刑時(shí)，應(yīng)將各刑中種類最重之刑再予加重。” “限制加重說(shuō)”就是借鑒德國(guó)刑法的做法。參照這種規(guī)定，對(duì)于犯數(shù)罪被判處有期徒刑、拘役或者管制的，我們可以將所判處的最重的刑罰再酌情加重處罰作為合并執(zhí)行的刑罰，并根據(jù)所判處的最重的刑罰和所判處的主刑種類的多少，規(guī)定一個(gè)加重處罰的必要限度（由立法機(jī)關(guān)對(duì)此確定一個(gè)范圍）。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，按照這種方法來(lái)決定有期徒刑、拘役、管制之間合并執(zhí)行的刑罰，更為客觀、公允，更符合刑法第六十九條規(guī)定的除死刑和無(wú)期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執(zhí)行的刑罰的立法本意。但是目前，在司法實(shí)踐中我們還只能按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，即“逐一執(zhí)行說(shuō)”來(lái)解決這一問(wèn)題。

　　結(jié)語(yǔ)

　　有期徒刑、拘役、管制三種不同刑罰如何合并執(zhí)行這個(gè)問(wèn)題，已經(jīng)成了多年來(lái)困擾刑法理論界和實(shí)務(wù)界的一大問(wèn)題。同時(shí)在實(shí)務(wù)界也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)該類問(wèn)題，尤其在量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作開始后，這種問(wèn)題會(huì)越來(lái)越多。因?yàn)榱啃桃?guī)范化工作的開展，法官的自由裁量權(quán)小了，就不能隨意用有期徒刑這種刑罰代替拘役或管制這種刑罰，從而對(duì)于一人犯數(shù)罪應(yīng)被判處有期徒刑、拘役、管制中的三種或其中兩種刑罰時(shí)，不能在量刑時(shí)任意的將管制或拘役這種刑罰簡(jiǎn)單的升格為有期徒刑或拘役。因此，目前急需立法機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行立法，以使得對(duì)此問(wèn)題在理論界與實(shí)務(wù)界達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

　　參見周振想主編：《釋論罪案》，1997年版，第48項(xiàng)；

　　參見周道鸞主編：《中國(guó)刑法》，1995年11月版，第178頁(yè)；

　　參見張穹主編：《修訂刑法條文實(shí)用解說(shuō)》，1997年3月版，第78頁(yè)；

　　參見舒服“有期徒刑、拘役、管制之間應(yīng)如何并罰”，中國(guó)法院2004年6月30日法學(xué)研究版。

　　參見陳興良主編：《口授刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年6月版，第450-451頁(yè)

　　參見齊文遠(yuǎn)、劉藝兵主編：《刑法學(xué)》，人民法院出版社、中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年5月版，第178頁(yè)