行政訴訟調(diào)解既是新話題也是老話題。說是新話是因為我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。說是老話題是因為《行政訴訟法》實施十多年來，頗有專家、學(xué)者研究和探討行政訴訟的調(diào)解問題，尤其是從近年來全國法院行政審判的實踐來看，好多法院行政案件的調(diào)撤率竟達(dá)到40%以上，通過案外協(xié)商、調(diào)解、和解等方式有效的化解了“官、民”矛盾，解決了糾紛。隨著社會的發(fā)展，依法治國的理念逐漸深入人心，構(gòu)建社會主義和諧社會理念也普遍被老百姓漸漸接受，行政訴訟調(diào)解制度已成為法治進(jìn)程中的一大焦點(diǎn)。行政訴訟調(diào)解制度不僅應(yīng)當(dāng)建立，而且還應(yīng)當(dāng)是一種有鮮明行政訴訟特點(diǎn)的調(diào)解制度。
　　一、行政訴訟調(diào)解的理論依據(jù)。從訴訟理論上講，無論是民事訴訟、刑事自訴還是行政訴訟，其基本功能都是解決爭議，化解糾紛，而調(diào)解正是解決爭議、化解糾紛的重要方式之一。行政訴訟之所以可以調(diào)解，一是在理論上建立行政訴訟調(diào)解制度符合訴訟法的一般規(guī)律。當(dāng)事人在訴訟中的訴訟地位是平等的，而這種訴訟地位的平等性正是行政訴訟調(diào)解制度的程序保障。而當(dāng)事人在訴訟中享有獨(dú)立訴權(quán)，即原告與第三人可以在不違反法律強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定的情況下，在行政訴訟中自由行使處分權(quán)，這種訴權(quán)和處分權(quán)的行使是行政訴訟調(diào)解制度的實體保障。二是從理論上講，公權(quán)力也隱有一定的彈性，公共利益與個人利益并非不可調(diào)和，首先立法就是比較原則的，社會復(fù)雜多變而法律具有相對穩(wěn)定性。所以，立法中存在大量的不確定法律概念，如“公共利益”、“必要”、“重要”、“適當(dāng)”等，這就使行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)大有作為。行政職權(quán)的個案適用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含了對行政職權(quán)的處分。三是大量的自由裁量行政行為行政主體行使一定的處分權(quán)留下了很大的空間。只要法律賦予行政主體一定的幅度或范圍的裁量權(quán)，也即說明行政相對人應(yīng)履行的義務(wù)是有變動的可能性，這就存在調(diào)解的余地。四是現(xiàn)代行政不再拘泥于傳統(tǒng)的權(quán)力行政，而倡導(dǎo)行政就是管理，行政就是服務(wù)。行政指導(dǎo)、行政合同等非權(quán)力行政，合作行政廣為倡導(dǎo)。這種“行政”弱化了“管理”，強(qiáng)化了協(xié)調(diào)，多采用指導(dǎo)、建議、討論、服務(wù)、合作，激勵等容易溝通的方式。很容易與相對人協(xié)商及最終達(dá)成協(xié)議。五是調(diào)解能迅速解決糾紛，降低訴訟成本，有效的緩解當(dāng)事人之間的對抗，利于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，實現(xiàn)雙贏和多贏。六是行政訴訟調(diào)解也是國際慣例。世界絕大多數(shù)國家主張行政訴訟可以調(diào)解。如法國、日本、瑞士等國家就允許有限的調(diào)解和一定程度的調(diào)解。
　　二、行政訴訟調(diào)解的基本原則。行政訴訟調(diào)解應(yīng)當(dāng)尊循以下原則，一是不得在原、被告之間就被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行調(diào)解。這是因為首先行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中作出的具體行政行為是其行使國家法律賦予的行政權(quán)的結(jié)果。而行政權(quán)屬于國家公權(quán)力范疇。因此被告行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)作出的具體行政行為具有公定力，這種公定力是一種對世法律效力。它并不是僅對行政機(jī)關(guān)與行政相對人雙方而言的一種法律效力，而是對行政機(jī)關(guān)以外的任何機(jī)關(guān)、組織和個人而言的。這就決定了原、被告之間就被訴具體行政行為的合法性不能調(diào)解，同時作為公權(quán)力的行政權(quán)不得處分也成為依法行政的一項基本原則。法院對被訴行政行為的合法性進(jìn)行審查是行政訴訟的核心和存在的靈魂。二是行政訴訟中對原告與第三人調(diào)解的結(jié)果必須經(jīng)過被告行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可，因為在具有第三人的情況下，對原告與第三人之間存在的具體行政行為所指向的基礎(chǔ)性民事爭議調(diào)解的結(jié)果必然會對具體行政行為產(chǎn)生影響。而被告作為行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)的行政管理職責(zé)。法院除在行政處罰顯失公正的情況下行政訴訟法才特別授權(quán)可以判決變更，一般情況下法院的司法權(quán)不能干預(yù)行政權(quán)。因此在行政訴訟中對原告與第三人調(diào)解的結(jié)果必須經(jīng)過作為被告的行政機(jī)關(guān)認(rèn)可。三是自愿、合法。行政訴訟調(diào)解首先應(yīng)充分體現(xiàn)行政主體與行為相對人的共同意愿。同時通過合法性調(diào)解、監(jiān)督，支持行政機(jī)關(guān)依法行政，切實保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。四是原告利益優(yōu)先。作為行政行為的相對人的原告往往處于弱勢地位，維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政不能以損害相對人的合法權(quán)益為代價。五是要靈活高效。高效率是現(xiàn)代行政的一個重要標(biāo)志與要求。行政訴訟調(diào)解無論是審前還是審中都要堅持能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了，妥善解決行政糾紛。
　　三、行政訴訟調(diào)解的適用和運(yùn)作。行政訴訟調(diào)解的適用和運(yùn)作就是根據(jù)行政案件的特點(diǎn)，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)和溝通的方法解決行政爭議。主要包括以下內(nèi)容。一是行政賠償案件，主要是針對請求權(quán)人可以放棄或處分自已的賠償請求的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)解，公平合理的解決紛爭。二是行政合同案件，主要是針對行政主體依據(jù)誠信、公序良俗、情事變更等私法原則對其在合同中的權(quán)利義務(wù)做出增減得失的調(diào)整進(jìn)行調(diào)解。三是行政裁決及含有第三人的案件，主要是針對原告與第三人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)解。四是不履行法定職責(zé)的案件，主要是針對行政主體應(yīng)當(dāng)主動履行其應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)進(jìn)行調(diào)解。五是行政處罰顯失公允及行政行為合法，但存在合理性問題的案件，主要針對行政主體變更其不合理的決定進(jìn)行調(diào)解。行政訴訟的調(diào)解，可以由審判人員主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行面對面的協(xié)商；也可以通過法院協(xié)調(diào)和促進(jìn)雙方當(dāng)事人自行和解。對疑難復(fù)雜案件及涉府、社會影響比較大的案件，也可以請求領(lǐng)導(dǎo)支持和參與協(xié)調(diào)。行政訴訟案件的結(jié)案方式，在現(xiàn)有法律框架結(jié)構(gòu)內(nèi)是通過被告改變具體行政行為，原告撤回起訴結(jié)案；行政訴訟調(diào)解的出發(fā)點(diǎn)是作為具體行政行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)性民事爭議，而它的歸宿點(diǎn)應(yīng)該回到被訴具體行政行為是否合法本身，據(jù)此，在涉及第三人的案件中，原告與第三人就民事爭議達(dá)成協(xié)議的，法院也可以試行用調(diào)解書的形式予以確認(rèn)。同時在原告對被訴具體行政行為不再持有異議的情況下，法院對被提行政行為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)也可以放寬到行政非訴執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。
　　總之，為提高行政審判效率，監(jiān)督、支持行政機(jī)關(guān)依法行政，切實保護(hù)行政管理相對人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益，化解“官、民”矛盾，構(gòu)建和諧社會，應(yīng)積極探索構(gòu)建符合行政審判特點(diǎn)和行政審判實際的行政訴訟調(diào)解制度。