隨著社會的發(fā)展,訴訟作為沖突解決的救濟(jì)機(jī)制不斷及于更大范圍, 1803年的馬伯里訴麥迪遜一案,揭示著社會沖突正越來越多地納入訴訟這種公力救濟(jì)的范圍。尤其是20世紀(jì)60年代以后,一些傳統(tǒng)上被認(rèn)為是政治問題而不交由司法解決的沖突,現(xiàn)在往往通過司法來解決。如1993年以色列空軍下令,讓原來開戰(zhàn)斗機(jī)的女飛行員改開運(yùn)輸機(jī)和轟炸機(jī),女飛行員遂訴至以色列最高法院。按常識軍隊內(nèi)任務(wù)的安排與法院無關(guān),但以色列最高法院不僅受理了,還判決女飛行員勝訴,以色列空軍也執(zhí)行了該判決。這種糾紛數(shù)量的大幅度增多和糾紛種類的日趨多樣化,就是我們所稱的司法權(quán)的擴(kuò)張。

然而,過多的訴訟消耗了大量的司法資源。訴訟成本的不斷增加,造成民眾日趨感到訴訟難,引發(fā)爭議的武漢新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司打折拍賣判決確認(rèn)的150多萬元債權(quán)、甚至半價都無法成交的事件,說明在歷經(jīng)艱難、耗費(fèi)高成本訴諸法律仍無法實現(xiàn)正義時,強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威除帶來尷尬外別無其他。有限的司法資源投入,已無法有效滿足新的社會需求,面對堆積如山的案件,法院的壓力不斷加大,近年來法官斷層現(xiàn)象的發(fā)生,可以說法官的工作壓力過重也是原因之一。所以說,盡管保障公民的訴訟權(quán)利、擴(kuò)大司法的利用是當(dāng)代法治社會的基本精神,并為各國的法律所保證。但將所有沖突都訴諸于法律是不現(xiàn)實的,其一、訴訟作為公力救濟(jì)的主要手段,其并不能壟斷一切,尤其是在私權(quán)保護(hù)方面,難以克服滯后、被動等特征,不能及時有效制止違法和保障權(quán)利。其二、國家能力和資源有限。英國1997-1998年一項實證研究表明,個人面對較重大(non-trivial)的可司法事項只有 20%訴諸各種法律程序,盡管社會公眾將法院視為最重要的救濟(jì)途徑,但對審判公正缺乏充分信心。美國亦有類似特征,私力救濟(jì)可謂人們面對糾紛的典型反應(yīng)。被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此,何況以厭訟文化自居的中國了。

事實上,現(xiàn)代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的,其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。更何況能納入司法機(jī)制的社會沖突相當(dāng)有限,許多糾紛為法院拒之門外。而且,私力救濟(jì)在一些情形下對權(quán)利保障還比公力救濟(jì)更直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。故在司法權(quán)不斷擴(kuò)張的今天,我們?nèi)赃€需要多層次、多形式的沖突解決機(jī)制。有如飲用水的過濾工序一樣,通過層層過濾,使進(jìn)入司法程序的糾紛盡量減少,從而最大限度地利用國家司法資源。

第一層過濾??給予私力救濟(jì)作為一種解決糾紛方式應(yīng)有法律地位。與制度化的ADR相對,當(dāng)代社會還存在著以個人(私人)身份主持、并臨時性介入糾紛解決的情況,例如, 一些國家和地方廣泛存在的私人仲裁、民間收債、私人警察等。其中有些不僅不被法律所禁止,而且是法律規(guī)定的合法甚至必經(jīng)的糾紛解決程序。此外,在實際的糾紛解決活動中,當(dāng)事人之間的私力救濟(jì)也普遍存在。以往很多學(xué)者認(rèn)為,在現(xiàn)代法治社會,私力救濟(jì)屬于已經(jīng)逐漸衰亡的糾紛解決方式。實際上,當(dāng)代法治社會在法律的強(qiáng)制性規(guī)定界限比較清晰的情況下,并不一概排斥私力救濟(jì)的存在,在當(dāng)代ADR潮流的推動下,私力救濟(jì)等方式亦得到了一定的肯定和提倡。如協(xié)商和和解就屬于一種私力救濟(jì)方式,盡管沒有第三方的參與,但當(dāng)代世界各國都承認(rèn)協(xié)商的合法性和積極意義,并鼓勵當(dāng)事人將其作為解決糾紛的首選方式。

第二層過濾??允許、鼓勵和發(fā)展訴訟的替代救濟(jì)途徑。建立和完善多元化、多樣化的ADR(替代性糾紛解決方式)制度,它以人類社會價值和手段的多元化為基本理念,不排除來自民間和社會的各種自發(fā)的或組織的力量在訴訟解決中的作用和積極性,目的在于人們提供多種選擇的可能性,同時以每一種選擇的特定價值為選擇者提供引導(dǎo)。近現(xiàn)代訴訟制度所提供的是一種正統(tǒng)的、公開的、最符合形式合理性的專門程序,然而,訴訟固然在一定程度上能夠滿足當(dāng)事人和社會主體對于“正義”的需求,但亦需付出相當(dāng)大的代價即訴訟成本。相對于此,ADR則盡量發(fā)揮當(dāng)事人在糾紛解決中的自主性和功利主義的合理性,采取常識化運(yùn)作程序、爭取做出符合情理的解決,并以節(jié)約糾紛解決的成本、追求效益最大化為基本目標(biāo),僅就結(jié)果,即糾紛解決的數(shù)量和范圍而言,ADR在功能和效益、效果上實際上早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了訴訟。如現(xiàn)在盛行的民商事仲裁,它對當(dāng)事人來說成本是比較低的。而且在民商事仲裁機(jī)制中當(dāng)事人自治的程度是很高的。當(dāng)事人可以自己選擇仲裁員,可以選擇適用于本案的實體規(guī)則,甚至在國際商事仲裁中可以選擇程序規(guī)則。

第三層過濾??通過限制“濫訴”促進(jìn)當(dāng)事人對非訴訟方式的的利用。但要注意一是限制訴權(quán)屬于分配正義范疇,如果必須作出一定限制,應(yīng)由立法機(jī)關(guān)作出明確規(guī)定,在法無明文規(guī)定的情況下,法院不得拒絕立案,二是在我國的特殊情況下,對濫用訴權(quán)和惡意訴訟的把握必須慎重,避免造成公民“告狀無門”的狀況,即使確實是濫用訴權(quán)的行為,也應(yīng)由法院在實體判決中作出裁判更為穩(wěn)妥。

第四層過濾??建立以便利、經(jīng)濟(jì)為首要目標(biāo)的司法救濟(jì)機(jī)制。目前的訴訟機(jī)制存在著許多缺陷:如訴訟是高成本的,耗時間費(fèi)精力還要花錢。另外,訴訟可能過于呆板,導(dǎo)致個案公正不能得到充分實現(xiàn),但給與法官過多的自由裁量權(quán)又包含了太多危險。同時,沖突雙方當(dāng)事人對于沖突解決的自治性相當(dāng)有限。程序法是強(qiáng)行法,程序一旦啟動,連法官也不能控制,必須這樣進(jìn)行下去。每個人一旦陷入到程序中便無可奈何,而且沖突解決必須以先定規(guī)則來決定。因此訴訟缺陷又包含著自治性的有限性。要克服這些訴訟的缺陷,就要對現(xiàn)代訴訟機(jī)制進(jìn)行改革,如設(shè)置簡易程序、小額訴訟程序來降低訴訟解決的當(dāng)事人成本和社會成本。再如給予當(dāng)事人程序的選擇權(quán),提高當(dāng)事人在訴訟中的自主性問題。又如強(qiáng)化庭前調(diào)解功能和庭前準(zhǔn)備程序,控制真正進(jìn)入開庭程序的案件數(shù)量。

最后,當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)法律有問題、又不能克服時,在反思法律本身缺陷時,理應(yīng)對人們尋找替代途徑的嘗試或采以自救措施的現(xiàn)象持寬容態(tài)度。我們不能不加分析地以與法律相沖突或法律無明文規(guī)定去制止和干預(yù),而是應(yīng)積極地分析這些嘗試與現(xiàn)象背后生存的土壤與原因,進(jìn)而規(guī)范它,使之法律化、制度化,如多元化的糾紛解決機(jī)制的實踐,又比如民間收債、交通事故“私了”的制度化。