漫長的時間演進在世界物類之間形成了眾多的規則制度，使得人們確信規則的權威，產生一種內心確信，即規則不得違反，帶有暴力色彩的刑事法表現的尤為如此，貝卡力亞所倡導的罪行法定為此種確信打下了堅實基礎。然而，世間萬物紛繁多變，“如果一個人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情；或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時行劫或偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因為任何一個法律都不能約束一個人放棄自我保全。”[1]霍布斯的這段論述表明立法者在立法時通常會陷入一種窘境，立法者無法以殘忍的心態來處罰那些饑寒交迫、無可奈何的行為，或者此種處罰無任何效果，因為自我保全是人的本能，即使號稱人類心靈守護人的立法者在此情況下也會從事此種行為。以嚴謹著稱的德國人以一個“癖馬案”的判例為此種司法困境打開了局面，產生了期待可能性理論。從其判決理由：“肯定基于違反義務之過失責任（即不注意之責任），如僅憑被告曾認識駕馭有惡癖之馬或將傷及行人一點者，則不能謂為得當；更應以被告當時是否得以基于其認識，而向雇主提出拒絕駕馭此有惡癖之馬一點為必要條件。然而，吾人果能期待被告不顧自己職位之得失，而違反雇主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎？此種期待恐事實上不可能也。因此本案被告不負過失之責任。”[2]可以看出期待可能性理論的實質：行為人在行為之際的具體情況下，能期待行為人選擇作出合法行為的可能性。反之，為期待不可能。期待不可能成為阻卻或減輕責任的事由。

一、期待可能性理論的移植及本土化

從1897年德意志帝國法院的“癖馬案”判例開始，歷經邁耶、弗蘭克、格爾德施米特、弗洛登塔爾、休米特等人的努力，期待可能性理論逐漸成熟和完善。然后遠渡重洋來到日本，“昭和三年（1928），期待可能性理論由木村龜二介紹到日本，經過佐伯千仞等的努力，在逐漸增加支持者的同時，實務中也表現出對這一理論的關心，在日本產生強烈的影響，二戰后已完全通說化。”[3]我國期待可能性理論的引進則相對比較晚些，真正理論界對這一理論的關心是從20世紀90年代開始的，可能與我國整體的法學環境有關，然而我國目前對這一理論的研究產生了諸多的錯誤理解，概念混淆不清，值得注意，必須從我國具體的犯罪論體系來認識它、理解它。

傳統的大陸法系認為成為犯罪必須遵循構成要件符合性、違法性、有責性這一遞進的犯罪論體系。“構成要件符合性是指行為符合刑法分則及其他刑罰法規所規定的犯罪要件，構成要件的內容僅限于記述的、客觀的東西，而不包含規范的主觀的東西；行為符合構成要件，就具備了成立犯罪的首要條件，而且通常可以據此推定行為的違法性。”[4]其有責性是指行為人符合構成要件，又具有違法性的基礎上的非難可能，主要包括責任能力、故意或者過失。期待可能性正是放在有責性中加以研究的，行為人的客觀行為符合犯罪構成要件，具備違法性，具有責任能力，主觀上具有故意或者過失的認識時，如果行為之際的外部環境使其無選擇合法行為的可能性時，從而阻卻或減輕其責任，也就不具有非難可能性，在其有責性中也就加入了期待可能性的因素。而我國的犯罪構成理論源于前蘇聯，主要包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個構成要件，與大陸法系傳統的犯罪論體系有著明顯的區別，不可能簡單的套用德、日刑法中期待可能性理論來對我國的刑法加以研究。從對德、日刑法中期待可能性理論的地位可以看出，期待可能性表明行為人行為時的主觀意志，即對行為之際行為模式的選擇，是相對自由意志的具體體現，此點表明應將期待可能性理論放在犯罪主觀方面加以研究，是十分適當的。關鍵問題是期待可能性與犯罪故意、過失的關系如何。有人把期待可能性理論用來完善我國的罪過理論，“使罪過的構成要素包括（1）基本要素：故意、過失；（2）評價因素、前提要素和消極因素：期待可能性。”[5]有人對此持否定態度認為：“這一觀點混淆了我國刑法中的‘故意、過失’與大陸法系刑法理論中的‘故意、過失’的本質不同。規范責任論認為，故意、過失只是心理事實，是中性無色的，只有從規范意義上加以評價才出現非難可能性。可見大陸法系中的故意、過失僅是單純的心理學上的心理狀態，只有加以期待可能性的規范評價才能上升為罪過。而我國刑法中的故意、過失并不只是單純的心理狀態而是以社會危害性作為其內蘊的，本身就是罪過。”[6]筆者均不認同上述觀點，正像第二中觀點反駁的那樣，我國的故意、過失是帶有法規范評價色彩的，從我國刑法對故意犯罪、過失犯罪的定義就可以看出，例如《刑法》第十四條規定：明知自己的行為會產生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。表明行為人故意犯罪時不僅要意識到具體行為的內容及其結果，還要意識到行為的社會危害性，此種故意已不僅僅是意識層面了，而是上升到法律層面的規范評價。過失犯罪也是如此。第二種觀點也存在重大缺陷，其認為“大陸法系中的故意、過失僅是單純的心理學上的心理狀態，只有加以期待可能性的規范評價才能上升為罪過。”從規范責任論的角度出發，這一論述是正確的，畢竟期待可能性是規范責任論的核心，但是我們是否可以這樣理解，在期待可能性理論出現之前，不存在期待可能性的規范評價，也就不存在罪過，也就推出無犯罪的錯誤論點。規范責任論只是一種責任觀點，“規范責任實際是折衷道義責任論與社會責任的一種責任理論，其一方面以自由意志為前提，另一方面又以社會決定論為根據，在犯罪論體系的責任要件中，于能力要素（責任年齡、責任能力）、心理事實（故意、過失）之外，又提出規范要素，即期待可能性，以此作為譴責行為人主觀心理的基礎。”[7]而在此之前存在的心理責任論對心里事實的認定卻無期待可能性理論支撐，卻也產生有責性。可見期待可能性在各種犯罪場合并不是作為常態因素考慮，而是一種隱含在認識要素中，在特殊場合此一理論的適用，是為了達到法律的個案正義，畢竟這一超法規的免責事由破壞了整體的法律秩序，減弱了刑法的社會效果，也為某些人濫開方便之門提供了可能。基于此認識，期待可能性是隱含在故意、過失的內部，是對社會危害性產生影響的外部情況的內心反映。從而彌合了心理責任論與規范責任論之間的鴻溝。

二、期待可能性理論的司法化

期待可能性理論的提出，實務的貢獻尤其重要，正是極負社會良知的司法工作者對個體所處環境的充分考慮，才產生此一極有同情之心的理論，避免了國民對法律的仇恨。“期待可能性正是想對在強大的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”（大冢仁語）值得注意的是，近年來作為理論起源地的德國，卻對期待可能性作為超法規的免責事由持否定態度。德國學者耶賽克指出：“期待不可能這一超法規的免責事由，不論從主觀上理解或從客觀上理解，都會減弱刑法的一般預防效果，導致法律適用上的不平等。”[8]而在日本情況卻恰恰相反，學界不僅對此理論有所承認，并且進行著深入的研究，但是與日本理論界對此熱衷的情況相比，實務卻很少采用此學說，這使得本來作為實踐意義的期待可能性在日本僅具有理論意義。我國由于理論研究的滯后，更不用說實務的應用，但是并不是說期待可能性理論對我國的刑事司法無任何意義，下面著重分析之。

（一）期待可能性理論對我國刑事司法的重要性。

我國的犯罪構成是四要件的統一，其中犯罪主觀方面的構成要件是最難以認定的因為主觀的故意或者過失是行為人內心的，不為其他人所了解，往往司法工作者還要對其是否具有社會危害性的認識進行規范評價，這就需要從行為人行為之際的內、外部情況進行實際的分析、判斷，考慮外部環境對行為人意志自由程度的影響，這就必然要引用期待可能性理論。例如甲女、乙男為夫妻，甲女長期受到乙男的虐待，多次向居委會、派出所反映均未得到更本的解決，想離婚又受到乙男的威脅，甲女在忍無可忍的情況下將乙男殺死。甲女的行為在法律上應如何定性？從我國現有刑法的規定看，甲女構成故意殺人罪應確定無疑，法官在審理此案時往往從情節方面予以考慮，認為甲女的社會危害性程度低，減少刑罰的幅度。但是何為社會危害性程度低呢？往往語焉不詳。甚至有學者提出了“受虐婦女綜合癥”，試圖從正當防衛的角度進行非罪化，但這些觀點均無堅實的理論基礎。如果引進期待可能性理論，分析起來就容易的多，從受虐婦女角度考慮，其行為意志在當時具體情況下受到限制，尋求法律途徑解決問題的可能性微乎其微（從其多次向有關部門反映均未果，反而受到威脅可以看出），尤其在我國這樣一個婦女、兒童保護機制缺乏的國家，加之其內心的恐懼和無奈，期待其實施合法行為以達到救助的可能性就極為渺茫，于此基礎上的殺人行為的社會危害性與普通情況下的殺人行為相比程度較低，從而罪過程度低。完全實現了減低刑罰處罰的道義要求與維護法律秩序穩定的統一，也更加堅守了罪刑相適應的刑法原則。

（二）期待可能性理論司法化的司法可能

期待可能性理論運用于我國的司法當中，會否出現水土不服的現象,因為很多學者擔心期待可能性理論是從大陸法系通說的遞進式的犯罪構成理論出發的，與我國的犯罪構成理論有著巨大差異，引進這一理論在我國刑法中有些不倫不類，這種擔心不無道理，但是這并不能構成否認這一理論在我國的適用。誠然，德、日刑法中期待可能性是在有責性的系統內加以研究，但是有責性的本質是非難可能，也即我國刑法中所說的罪過。我國刑法規定的各種犯罪必須具有罪過，無罪過的“故意”、“過失”不構成犯罪，通說認為嚴格責任在我國刑法中是不存在的，從這一點看我國刑法與德國刑法的本質是一致的，這就為從期待可能性角度分析行為人的故意、過失提供了可能。并且我國刑法的各項規定也為期待可能性理論的適用提供了契機，例如刑法中對意外事件的規定“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是由于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”，該條規定模糊用了“不能抗拒”、“不能預見”等詞語，何為“不能抗拒”、“不能預見”？其實即為無期待行為人實施合法行為的可能性，從而構成不是故意或者過失，不具有罪過的意思。該條規定雖未明確使用期待可能性詞語，但與期待可能性是一致的，刑法的明文規定就為司法的適用提供了可能。但是，這一規定也是有缺陷的，該條規定僅是從期待可能性阻卻責任的角度出發進行了規定，期待可能性不僅阻卻責任，而且也能減輕責任，并且在司法實踐中，運用期待可能性理論非罪的判例甚少，大多從減輕行為人責任的角度來運用期待可能性理論的，應該增加減輕責任的合理規定。

三、期待可能性理論的標準問題

期待可能性的標準是期待可能性理論的最為棘手的一個問題，期待可能性是一個抽象的理論，要從具體的標準來衡量必然產生諸多的分歧，主要有三種觀點：1、行為人標準說，此說認為以行為人本人的能力能力為標準，在該具體的行為情況下，能夠決定期待其他適法行為是否可能。2、平均人標準說，此說認為通常人處于行為當時的行為人的地位，該通常人是否有實施適法行為的可能性。3、國家（法規范）標準說，此說認為，行為的期待可能性的有無，不是以被期待的方面，是以期待方面的國家或法律秩序為標準，因此應當根據國家或法律秩序期待什么，期待怎樣的程度來決定的。國內學者也各自支持不同的觀點，例如“判定期待可能性的標準是一個司法問題，而不是一個立法問題，從而是一個超出法的形式理性的問題”，“從這個意義上說，‘行為者標準說’是唯一合理的觀點。”[9]有學者從更加具體的角度來提出判斷標準：“1、是否存在非常規情況，2、在非常規情況下，期待可能性的有無應當依據普通人的標準來判斷。3、即使普通人在非常規情況下具有行為的可選擇性，也不能就此說明行為人在此情況下也具有行為可選擇性。”[10]筆者認為，行為人標準說看似合理，從行為人行為之際，行為人自身的角度來論證有無選擇合法行為的可能，但作為裁判者的法官，不能代替行為人來面對當時實際情況，無法了解行為人行為之際的真實意志，往往從自身理解代替行為人的理解，可見，行為人標準說是不切實際的，并且從行為人標準出發往往因人而異，造成法秩序的及不協調，使得個案極端化，造成民眾理解法律的困難。通常人標準說克服了行為人標準說的弊端，有其合理之處，但是它的缺陷正是行為人標準說的長處，不可否認，人們所處的環境存在巨大的差異，個體之間也不相同，我們不可能完全從一般人推知個別人的真實想法。期待可能性之期待也就無所依靠。國家標準說更是一種幾近荒謬的理論，完全脫離了當事人的期待，從另一虛無的主體來理解，不論行為人的意志自由，背離了期待可能性的初衷。為此，應在通常人標準的基礎上，從行為人個體情況的特殊性來理解應當妥當了，兼顧了標準一和標準二的長處和優點，為裁判者判斷期待可能性的適用提供了科學的根據。況且，從認識論的一般角度出發，一般到特殊的認識論規則符合思維的邏輯形式。

四、結語

總之，對不可罰的道德訴求與維護法律秩序之間的矛盾，通過期待可能性理論得到了協調。立法者清醒的意識到，個人作為物種之一分子的逃避危險、自我保全的本能是合乎正義要求的。正是基于此認識，探知到普通民眾內心的苦悶，通過一項免責事由使人們從法律的束縛中解放出來，使集萬千榮耀于一身的法律脫離了暴力法的色彩，成為一部保護人民基本生存權的和平法。當然，期待可能性理論也有其不足，我們應避免擴大化，從而放縱罪犯，使法律的權威受到不當弱化。我們應用期待可能性理論時也應立足于其合理期待，是此，方得個人正義與社會和諧產生統一。

 

 

　　注釋：

[1] 參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1985年版，第234頁。

[2] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學學報（社會科學版）》2002年第1期。

[3] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學學報（社會科學版）》2002年第1期。

[4] 參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第319頁。

[5] 參見丁銀周、鄭鶴瑜：《期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善》，載《法商研究》1997年第4期。

[6] 參見李立眾、劉代華；《期待可能性理論研究》，載《中外法學》1999年第1期。

[7] 參見姜偉：《期待可能性理論評說》，載《法律科學》1994年第1期。

[8] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學學報（社會科學版）》2002年第1期。

[9]  參加劉遠：《期待可能性理論的認識論反思》，載〈法學評論〉2004年第2期。

[10] 參見李立眾、劉代華；《期待可能性理論研究》，載《中外法學》1999年第1期。