貪污罪，依照現行《刑法》第382條第1、2款規定理解，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，數額較大的行為。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他非法占有國有財物的，以貪污論。而現行權威的關于貪污罪的構成要件，犯罪客體是國家工作人員職務行為的廉潔性與公共財產權；犯罪客觀方面表現為利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為；犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員，包括國家機關中從事公務的人員，也包括國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，還包括國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員和其他從事公務的人員；犯罪主觀是故意犯罪。

現行《刑法》這樣的定義以及相應的司法解釋所編制的法律體系，基本上對現存的各種貪污犯罪形式，起到了有效的懲罰與預防作用。但這一法律定義，隨著經濟領域改革深化，特別是社會主義市場經濟體制確立所帶來的新情況新變化，已經暴露出不多立法局限性與立法盲區。因此，本文也著重就現行《刑法》的上述缺漏，進行簡略探討，以期能從法律角度給出相應答案，解決現實適用之需。

法律學的一大特點是法律條文既應當體現高度概括性，又能夠通過足夠詳細的規定來實現對目標的精確控制。這種矛盾化的技術處理方式，導致在出現某些法律問題時，如果僅僅依據現有精細嚴謹的條文，仍不足以處理問題，則必須有賴于對法律原則的解釋與適用。畢竟，法律條文的精細嚴謹的趨勢（法典化是這一趨勢的顯著代表）不同于數理意義上的精確控制，再精細的法律條文在豐富多彩的社會生活面前，也無法保證萬無一失。因此，首先，法律條文無法對法律概念進行窮盡式的列舉規定；其次，法律條文的概括化，在一定程度上通過法律原則的輔助，基本上也能應付和處理相應的法律問題。從這個意義上來理解現行《刑法》條文對國家工作人員的立法規定過于簡略，我們也就容易明白立法者的苦衷了。

一、關于貪污罪的主體問題

應當說，目前對刑事犯罪的認定，采取犯罪構成要件形式認定的這一模式本身，理論界和實務界并沒有過多的爭議。因此，我們不妨也沿著這一框架體系，展開本文討論。

貪污犯罪的四個構成要件，理論界和實務界本質上并沒有存有太大的紛爭，畢竟，千百年來，貪污罪的幾大核心要素并沒有發生改變，即故意犯罪、利用職務便利、身份特殊等。貪污罪的主觀要件是故意犯罪，這一點也是毫無疑義的，不具有貪污故意的行為因不具有主觀惡性，也無須對其予以刑事處罰。但就貪污罪的主體認定來說，現行《刑法》條文對貪污罪的主體規定得極為簡略，全國人大常委會的立法解釋也數量極少，而主要采取由最高人民法院司法解釋的形式。這樣的立法形式與立法結構，導致處于高階的法律過于空洞，而低階位的法律解釋過于繁多而影響實際適用，使得法院系統權力過大，并有缺乏法制監督而擴張解釋的可能。

目前對犯罪主體的認定，目前兩大主要問題，一是對國家工作人員的身份界定，另一是對其他公務人員的身份界定。由于國家工作人員這一名稱表述，本身是個相對模糊的概念，并不具有極為精準的范圍，因此，一方面既不能因人為擴大國家工作人員的概念外延而擴張貪污罪的適用范圍，也不能人為地縮小國家工作人員的概念內涵，而導致適用范圍的壓縮和懲治刑事犯罪的不利。由于《公務員法》尚未出臺，對公務員與國家工作人員的立法限定尚不十分明確。而國家工作人員的身份，從行政學角度來說，主體是具有行政編制的正式人員，但也有相當一部分人員屬于外聘性質，并不適宜歸入公務員序列。近期醞釀出臺的公務員法對此考慮，建立不同的公務員序列，將某些技術性較強和行政管理色彩相對弱化的崗位列入合同聘任部分，除此之外的行政人員仍將繼續保持長期的合同。但似乎仍未解決國家工作人員與公務員的概念內涵與外延區別問題。

此外，還有部分人員屬于不具有行政職能的輔助人員，如勤雜工等?！?/SPAN>1】輔助人員的身份及法律適用，雖然沒有爭議，但值得注意的是，越來越多的職務犯罪案件顯示，輔助人員在職務犯罪中起著相當重要的作用，特別是主要領導人員的隨從司機等。如何針對這一頻發現象進行規制，筆者以為，仍應堅持現有立法認定，對超出制度外的腐敗問題，可以采取加強行政制度改革與反腐敗建設這一思路來解決。而對于承擔一定行政職能的非公務員序列人員，雖然這一群體缺乏制度有效保障，但筆者認為，仍應當在肯定現有做法的基礎上，對其身份從行政制度上進行確認，以消除執法過程中的身份不明、職責不清與司法審判過程中的身份界定難題，即建立公務員助理制度。

對其他公務人員的身份界定，也是貪污罪實踐中的難點之一。從貪污罪的本質來說，將這一群體納入貪污罪體系中予以調整，是因為這一群體很大程度上行使著類似國家工作人員的職責，代表著一定的公共管理職能。因而，我們可以將這一思想引入個案中的犯罪主體鑒別工作。目前，對國家行政機構委派的行使一定行政職能的人員，認定為貪污罪主體并不存有爭議。但理論界一直爭議的是，在公司、企業中，以產權所屬和企業性質來劃分犯罪主體的身份，是否具有實質意義。筆者對此也是持否定態度的。一方面，隨著社會主義市場經濟體制的確立，企業的產權制度多元化，企業并不僅僅表現為單純的國有制或集體所有制，而更多地表現為國家參股、國有控股，這時候，如何界定國有控股往往還成為經濟學界爭論不休的難題，因此，依照現有思路來執行，本身面臨日益增多的困難。而區別企業產權制度而導致刑法適用的不對等，則本身并不有利于人權的保護和體現公平原則。國有財產和私有財產的保護并不存在先后問題，甚至隨著私權利保護的價值觀回歸，對私有財產的保護力度將有趕超之勢。因此，一攬子解決這一難題，筆者認為應當打破所有制和產權框框，對各類型公司、企業中的這一群體統一納入到職務侵占罪的調整范圍，并采取與貪污罪相近的立法與執法尺度，使得無論適用貪污罪、職務侵占罪都發生大致相等的效果，從而實現實質的法律適用平等。

而除了國有公司、企業從事公務人員外，還有一個群體也頗為受人關注，即具有一定社會公共管理職能的事業單位工作人員。由于其掌握著類似國家行政權力的公共權力，這一群體的廉潔性與公正性也與社會生活關系密切。將此納入國家工作人員的廣義，以貪污罪進行調整，理由也相當充分。但問題在于，隨著經濟制度的改革和社會的進步，這一群體的身份色彩在逐步改變，比較明顯的是，一方面，事業單位與行政機關的進一步脫離；另一方面，事業單位與企業等商事主體的界限日益模糊，自身的盈利因素日益強化。放任這一趨勢，則極有可能出現企業化的事業單位，導致審判執法部門的身份認定難題。實際上，這一趨勢已經在所難免，并有加速的趨勢。隨著改革風潮的進一步波及，投資領域的放開，公共權力被壟斷的格局也會被打破。因此，筆者認為，在無法改變和回避的情況下，應順應這一趨勢，對這一群體的身份界定，以行政權力進行保守型界定，除此以外的人員，參照國有企業、事業單位人員職務犯罪的處理思路予以調整，從而剝離于貪污罪體系之外。

二、關于貪污罪的共同犯罪問題

共同犯罪，依照現行《刑法》第25條，是指二人以上共同故意犯罪的行為。這一簡略的刑法條文，透露出兩個重要信息就是，共同犯罪具有兩個本質內核，即兩人以上的人數界定和共同的主觀犯罪故意。但對共同犯罪的主體等問題，則并未提及。

貪污罪的共同犯罪，在實踐中不僅表現為國家機關內部的國家工作人員相互勾結，共同貪污，也表現為國家工作人員內外勾結，實施的貪污行為。結合共同犯罪的上述兩個實質內核，貪污罪共同犯罪在認定上，如果僅僅為國家機構內部的各國家工作人員相互勾結，則于實踐處理，無任何爭議。但在處理內外勾結型貪污罪時，有不少學者對此提出批評甚至是反對意見。反對者認為，貪污罪作為特殊主體犯罪，必須堅持犯罪主體的特殊性，否則單純以刑法的價值取向為由，抹煞個人的自由與保護，則無從體現人文關懷和私權利價值優先的精神?！?/SPAN>2】

筆者雖并不認同這一意見，但就貪污罪的共同犯罪認定來說，如何準確認定國家工作人員和其他人員的犯罪故意，應當是個相對復雜的問題。由于不同個體因身份區別，其對貪污犯罪行為產生影響的期待也未必是相同的，在某些場合，犯罪表象特征可能一致，但犯罪故意可能并不完全一致。因此，將此認定為貪污罪共同犯罪，確實存在一定的理論障礙。但刑法的目的在于抑制犯罪行為，進行犯罪懲戒和犯罪預防，在對刑法具體條文、罪名的理解上，應當將這一思想予以體現，即在實現刑罰目的、功能前提下，對刑法罪名的修正與變通都是可以接受的。刑法預防犯罪、懲罰犯罪的最主要工具在于刑罰的處罰力度而非罪名名稱。在這一意義上，將貪污罪的共犯及于非特殊主體，這也只能是現階段中國國情下的必然選擇。

但現行《刑法》對共同犯罪的劃分，標準并不統一。2000年7月8日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第1條規定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處?！钡?/SPAN>2條規定：“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪論處?！边@兩條確立了以實行犯的性質來認定共同犯罪性質的標準，而第3條卻規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪?！边@一條確立了以主犯的性質來認定共同犯罪性質的標準。這種矛盾的罪名區分方式，實質上仍是犯罪對象不同導致保護力度和理解上的差異，即目前劃分的標準在考慮犯罪主體身份的同時，也把是否侵害公共財物作為參考因素。筆者認為，對財物的這種“身份”劃分，并沒有多少現實意義，仍然沒有跳開計劃經濟體制下法制的影響，不同所有權區分對待的政治色彩依然十分濃重。如果立法修訂時，將這一色彩清除，則必然回歸到單一劃分標準。

三、貪污罪數額標準的認定問題

貪污罪的數額認定標準問題，意義在于體現刑法的價值觀和保護力度?，F行《刑法》對貪污罪的數額，劃分罪與非罪的起點數額標準為五千元。應當說，這一數額起點標準還是相對較低的，換言之，公共財產的優先保護觀念不言自明。而2001年4月30日《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第七十五條規定，職務侵占數額在五千至一萬的，應予以追究。這樣的數額起點造成的實踐問題，是在五千元以上時，區分貪污罪和職務侵占罪的意義，往往表現為罪與非罪的重要意義。由此引發在實踐過程中，犯罪嫌疑人及其代理律師極力與公訴機關就犯罪嫌疑人身份進行激烈辯論，也為公訴機關的權力尋租提供了隱性空間。而對犯罪嫌疑人來說，其犯罪的主觀意圖并不在于財產的“身份”色彩，而在于財產的數額。對犯罪的故意角度來說，犯罪行為人往往也難以選擇犯罪的心理故意是職務侵占還是貪污。因此，因財產“身份”的不同而導致適當刑罰的較大差異，這并不能體現犯罪與刑罰相一致的原則。

公共財產優先保護、貪污罪處罰較重的傾向，也體現在數額與量刑劃分上。個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。但個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。這一規定，又似乎為國家工作人員職務犯罪的提供了逃避刑事處罰的很大空間，與條文的整體風格和立法傾向難以協調。對此，筆者認為在罪與非罪的界限上，立法并不應設定靈活的執行標準，以降低實際適用時腐敗因素作用的幾率，而完全可以在刑罰的具體尺度上，體現懲戒與教育相結合的政策。否則，這種矛盾的立法觀念難免被認為是利益相互妥協的產物（這種思維還體現在對巨額財產來源不明罪的罪名設定上，這一罪名也深受學者和民間的強烈批評）。

而“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。多次貪污未經處理是指兩次以上貪污行為，既沒有受過刑事處罰也沒有受過行政處理?！迸c刑法所體現的政策并不一致，現行《刑法》對構成貪污罪的部分情形設定了政策優待面，即只要承認錯誤，吸取教訓并糾正錯誤，則法律將予以優待，以行政處理方式代替刑罰制裁。依照這一思路，如果行為人并未承認錯誤和吸取教訓，而在行政處理后再次以身試法，則立法并沒有予以政策傾斜處理的必要，即應當對未經刑事處理的數額（無論是否經過行政處分）計入最終實際犯罪數額中，否則難免有輕縱貪污犯罪的嫌疑，這也與累犯制度的設定思想是一致的。【3】筆者認為，行政法意義上的“一事不再罰”原則不適用于刑法領域，由于行政處分和刑法懲罰的本質含義、層次均存在重大差別，行政處分和刑法懲罰也是可以共存適用的（政府官員犯罪后被開除公職受到行政處分而后受到刑事制裁的例子不勝枚舉）。因此，不能以經過行政處分為由，豁免刑事責任。如果行為人未經刑法處理，則于進行追訴時，應將未經刑法處理的數額一并計算。對構成貪污罪的犯罪行為，應在強化刑法罪名成立的前提下，結合行為人的態度、情節，靈活掌握刑罰種類和尺度，也只有這樣，才能進一步有效打擊貪污犯罪，防范立法漏洞。

同時，貪污行為不僅表現為個體的行為，往往也表現為共同犯罪。在共同犯罪的情況下，貪污罪的認定數額標準應當借助于主犯、從犯的劃分方法來認定個體的具體數額。

四、貪污罪與其他經濟犯罪的區別

貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、職務侵占罪均具有一定相似性，但從實踐來看，貪污罪與職務侵占罪的區分往往成為法庭上爭辯的焦點，本文在此也僅以貪污罪與職務侵占罪作簡要區分。

作為特殊主體犯罪，與職務侵占罪在外在表現形式上相當類似，在此我們主要以兩者作對比。兩者的共同特點，犯罪主體都是特殊主體，侵害的財產都是法人、非法人社團機構財產（非自然人財產），采取的手段都包括利用職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以他手段非法占有，都屬于財產型犯罪。在某些領域，兩者具有相互融合的趨勢。但兩者的區別也十分明顯。

依據現行《刑法》的規定，貪污罪作為瀆職犯罪，犯罪主體是國家工作人員或具有從事國家公務工作的人員，所行使的權利是公權利，而職務侵占罪的犯罪主體為公司、企業中從事職務行為的人員，行使的是機構型商事主體的私權利，或者說是一種契約權利。值得注意的是，由于現實社會經濟生活的多樣性，無論是國家機關、社會團體還是公司、企業，都可能存在委托外部人員從事特定行為的情形，如何界定這一群體的身份，并以刑法的特定部分進行調整，這是學者們亟待解決的一大問題。在犯罪客體方面，貪污罪侵害的是復雜客體，即包括國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產權。公共財產的范圍也較廣，包括國有財產，包括勞動群眾集體所有的財產，也包括用于扶貧和其他公益性事業的社會捐助或者專項基金中的財產，還包括在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私有財產。而職務侵占罪的侵害的僅僅為機構型商事主體的財產權，且僅限于本單位的財產。此外，兩者的現實區別還在于刑法規定的犯罪數額起點、犯罪處罰力度存在較大差別。

由于刑法條文關于貪污罪、職務侵占罪的規定，也必須依賴于其他部門法律的輔助約定，因此在《公司法》等法律紛紛進行調整和新的經濟改制風潮推動下，貪污罪、職務侵占罪也面臨新的問題。如討論中的《公司法》修正案對一人公司的設定，公司財產盡管作為獨立財產，但職務侵占行為侵占財產的實質可能不僅僅表現為單純的財產型犯罪，而也可能為達到抽回出資、轉移資產躲避債務等多種目的，對公司利益相對人的損害程度也與傳統公司制度下并不一致，也就有可能發生法條競合的情形。又如在掛靠集體企業的情況下，發生類似財產犯罪，究竟以貪污罪還是以職務侵占罪調整，如何認定財產的性質等都是十分困難的現實問題。并且，財產型犯罪交叉融合的情形日益增多。因此，有必要針對刑法的這一現實困境，在立法時予以修改。這一表明，解決利用職務進行經濟犯罪，保護公有財產，決非是貪污罪一己之力所能完成，而仍有賴于周圍各罪名組成的統一法律，

五、貪污罪的立法完善問題

筆者認為，現行《刑法》對貪污罪的立法規定，盡管基本達到預定的目的，但不得不承認的是，一方面，貪污、受賄等瀆職犯罪仍面臨高發態勢，群體犯罪、窩案也曾出不窮，《刑法》規定并沒有充分發揮打擊犯罪的威懾作用；另一方面，立法思維、執法標準的不統一和條文設定的缺漏，使得《刑法》的實踐遭遇來自外部環境的許多障礙，這也影響了《刑法》的實際執行效果。而《刑法》的修訂完善，對細微處裂縫的彌補并不能從根本上解決諸多問題。對此，依照現有經濟制度和政治體制改革的目標，從指導理論上統一《刑法》的修訂思想，摒棄舊有的帶有對經濟成分性質區分對待的色彩，嚴格限定國家工作人員、公共財產的范圍，以此嚴格貪污罪的構成條件和適用范圍，而將除此之外的行為交由職務侵占罪等罪名進行調整。在量刑方面，嚴格貫徹“有法必依、違法必究”的原則，將行政處分、思想政治教育與刑事處罰相區別開來，并注意做好與其他類似罪名的力度銜接。當然，也可以參考和借鑒國外財產犯罪立法與治理的成功經驗，以便在體現社會主義刑法的特點同時，適應對外開放深入化和國際化的趨勢。

 

 

[注    釋]

【1】試對貪污罪犯罪主體的探討，轉載自北大法律信息網。

【2】楊興培、何萍：非特殊身份人員能否構成貪污罪的共犯，轉載自北大法律信息網。

【3】張鳳梅：論貪污罪的幾個問題，轉載自北大法律信息網。

 

 

[參考文獻]

1、孫國祥主編《新刑法教程》，南京大學出版社，1998年5月第1版。

2、劉輝、張柏軍、許邊敏著《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學出版社出版，1999年5月第1版。

3、姜偉主編《刑事司法指南》，最高人民檢察院審查起訴廳編，法律出版社出版，2000年第1輯。

4、曹子丹著《我國刑法中貪污罪、賄賂罪的法定刑的發展方向及其完善》，載《政法論壇》1996年2月。

5、趙秉志主編《疑難刑事問題司法對策》（第三輯）吉林人民出版社1999年6月第1版。

6、胡馳、于志剛主編《刑法問題與爭鳴》（2003年第1輯），中國方正出版社，1999年9月第1版。

7、陳興良著《共同犯罪論》，中國社會科學出版社。

8、侯國云、薛瑞麟主編《刑法的修改與完善》，中國政法大學出版社。